改进地方立法的几个问题

□雷斌

面对新的形势、新的变化，站在新的历史起点上，按照科学发展观的要求来审视，地方立法与经济社会科学发展的需要还有较大差距，比如法规立项重点不够突出、起草机制不够科学、法规可操作性不够强、清理机制不够完善、民主立法有待进一步加强等等。要解决这些问题，就要以科学发展观为指导，认真总结经验，分析认清形势，以新的思路、新的举措，谋求立法工作新的发展，促进立法质量新的提高。

一、建立科学的立项论证制度。近些年来，地方立法工作取得了很大成绩，但不可否认的是，目前有关地方立法的选项标准、立项程序等，还缺乏统一的规范，法规立项依然存在重点不够突出、随意性较强等问题，凭感觉立项，凭经验立项，凭领导意志或者工作关系立项等情况难免出现。这些情况导致立法工作从一开始就陷入被动:有些法规成了政府部门要权要人的工具，于经济社会发展无益；有些法规出台后虽然无害，但也无益，成了“形象工程”，浪费了立法资源；有些法规关系科学发展全局，却迟迟不能出台；有些法规已经不符合经济社会发展的需要，但没有得到及时的修改和废止等等。新形势下，有关方面提出的立法需求将越来越多，立法涉及的领域也将更广、专业性更强、内容更细，对于哪些法规该立,哪些法规不该立，哪些法规该先立,哪些法规该缓立，需要做更深入细致的调研论证。要通过立项论证搞清楚立法要解决的主要问题，设置的主要制度，以及设置这些制度可能产生的积极、消极影响等等。政府部门在提出立法建议项目前，应该充分征求社会各方面的意见，对可能产生的各种影响进行评估。征求社会各方面意见以及对可能产生的影响进行评估，应该成为今后选择年度立法项目时重点考察的内容。中国特色社会主义法律体系形成以后，综合性、框架性立法会越来越少，更多的将是那些补充性、实施性、配套性的法律。同时，今后一段时间，法律修改、废止的数量也将相对增多。立法者应准确把握立法的发展趋势，把那些补充性、实施性、配套性立法项目的制定放在更加重要的位置，把法律修改、废止放在更加重要的位置。

二、探索建立相对集中、专业化的法律起草机制。多年来，地方性法规大多是由政府部门起草的，渠道比较单一。受此局限，有些法规不可避免地出现部门利益色彩明显、缺乏全局性考虑、立法技术不够规范等问题。比如部门利益问题，有的部门对于对自己有利的行政许可、行政强制、行政处罚等行政权力以及人员编制、经费保障等内容会积极争取写进法规里，而对于对自己不利的义务、责任、限制性规定则尽量推脱。这严重影响了政府行政效率的提高，不利于公民合法权益的保障。为了克服部门起草法规的局限性，各地一直在探索创新法规起草机制。例如，1993年，广东省人大常委会委托广东省法学会起草《广东省经纪人管理条例》，2001年重庆市人大常委会委托律师起草《重庆市物业管理条例》，通过委托起草法规等形式，突破了由单一政府主管部门起草法规的习惯做法，拓宽了法规起草渠道，具有积极意义。但从实际情况来看，并不是所有委托起草法规的效果都如预期的好。由于受到条件的局限，一些委托起草的法规，后来都经过了大幅度的修改，有些甚至是面目全非。笔者认为，法规起草是一项专业活动，需要具备方方面面的知识技能和素质。比如法律基础知识、相关专业知识、较丰富的实践经验、较高的思想政治素养、较高的立法技术以及其他相关领域的知识和技能等等。遗憾的是，不论专家也好、律师也好、政府部门工作人员也好、立法工作者也好，他们虽然对法规中的某一个方面有比较深入的了解，但不可能对法规中所有的问题都了解。起草法规需要多方面的参与，单凭三五个人、一两个机构是搞不好的。

针对部门起草法规存在的弊端，一些专家学者提出了“联合起草”、“多元化起草”，“建立开放的法规起草模式”等解决办法。这些办法能否解决目前法规起草当中存在的问题，还需要实践来检验。笔者认为，法规起草本身就是一项专业性很强的工作，没有长期的经验积累不可能做好法规起草工作。从这个角度出发，宜将法规起草的组织、协调工作交由相对固定的、专门从事法规起草工作的机构来负责。有鉴于此，笔者提出一种新的法规起草模式：即相对集中、多方参与、开放式、专业化的法律起草模式，包括：（1）设立相对集中的法律起草机构，调配立法专业人才、落实专项工作经费，由其统一负责法律起草工作；（2）凡涉及政府部门的，政府相关部门应指定专人参与起草工作；（3）根据需要，邀请法学专家、立法顾问、律师、实务工作者共同参与；（4）在起草法律的过程中，充分调动各方面的积极性，听取各方面意见，建立开放的法律起草机制。笔者认为，专业化、技术化、职业化是今后立法发展的必然趋势，经过长期的探索和实践，地方立法已经实现了法规草案的统一审议，从长远来看，法规相对集中起草也是符合这一发展趋势的。对此，有必要加以深入研究和积极探索，创造条件逐步加以推动。

三、改进法律征求意见的方式。目前，国内地方立法在征求意见时还存在重形式轻实效的现象：一是过于依赖官方网站或者登报征求意见的方式，这两种方式虽然看似征求意见的面很大，但实际上公众能够接触的机会并不多；二是法规征求意见缺乏针对性，相关资料提供不足，信息不够透明，公众对法规征求意见缺乏应有的热情；三是公众反馈意见缺乏针对性，不少意见都是就事论事，没有经过提炼或者凝聚，对法规修改的直接参考作用不大。笔者认为，今后应改进征求意见的方式，让立法更加贴近实际、贴近生活、贴近群众。一是应将征询公众意见工作前移，充分发挥政府在征求公众意见中的作用。目前有些立法，到了最后的审议阶段仍需要做大量的、深入的调研论证。其实这项工作完全可以做在前面。政府是立法政策的提出者，也是法规最主要的实施者。政府有责任对提出的每个立法建议以及建议中的核心内容，征询公众的意见。二是应重视对各个利益群体意见的征求。不仅要重视对普通公众征求意见，更要重视对特定公众也就是利益相关者征求意见。在这方面要充分发挥社团、行业组织、专业协会、学术机构和社会中介机构的作用，使他们真正成为政府与社会沟通和交流的桥梁，代表公众表达意愿，反映诉求。当然，为了防止公众参与的滥用，防止强势利益集团把持话语权，在征求意见时，也应充分考虑弱势群体的利益诉求能力，在规则的设定上给予特殊保护。三是应降低公众参与立法的成本。征求意见的方式应当设计得便于公众参与。每次征求意见都应突出重点，提供立法的相关背景资料，载明法规中将要设置的主要制度及其可能对公众产生的影响，让公众将注意力集中到那些关系自己切身利益的问题上来。此外，要简化公众反馈意见的途径和方式，除了书面、电话、传真等形式外，还应当注意发挥网络和通信技术的作用。四是应重视对公众意见采纳情况的反馈。对公众意见采纳情况进行反馈，既是对公众意见的尊重，也是引导公众积极主动参与立法的重要保证。因此，建立和完善公众意见采纳情况的反馈机制十分重要。对公众提出的意见，应进行深入分析，研究提出意见的目的、背景、反映出来的问题和希望解决的问题。对采纳或未采纳的重大意见应适当进行反馈，使公众感受到自身在立法活动中的价值，进而激发公众持续参与立法、关注立法、自觉遵守法律的热情和意识。

四、增强法规的可操作性。一些地方性法规的可操作性不强可以算得上是个老问题了。在制定法规时，有的同志认为立法“宜粗不宜细”、“有比没有好”、“原则性与灵活性相结合”、“多给实践部门一些空间”。这些看法有立法发展过程中的特定历史原因，但是法规制定得过粗，会影响法规的权威性，使法规变成一种政治、社会宣言，变成一种难以操作的行为规范。立法过粗，法规条文弹性较大，容易导致执法机关利用对法条的解释来侵犯公民的权益，牟取本部门、本单位的利益。

为了增强法规的可操作性，笔者对香港地区的法律制度作了一些研究。笔者发现，与祖国内地的法律相比，香港成文法具有以下一些特点：一是针对性强，制定的单项法律多，往往抓住某一问题作出非常详尽的规定。二是重视对实体性内容的规范，法律中一般会区分不同情况，周详设置各种主体的权利（权力）、义务、责任，避免法律条文过于原则空泛。三是重视对程序性内容的规范，香港立法秉承普通法系传统，认为程序具有独立地位，坚持程序至上，立法中高度重视对程序规范的设置。四是重视纠纷解决机制的建立和完善，香港法例中通常会就实施中可能出现的问题设置周密的纠纷处理制度。五是重视对法律用语的说明和解释，为了避免歧义和模糊，香港法例往往不惜笔墨就某个问题作出详细规定。六是重视对条例附表的运用，条例附表是设置于条例正文之后的附加部分，旨在规定条例正文不便充分表述但又属于条例不可或缺部分的内容。香港很多法律都通过增补附表的形式进一步充实法例内容。七是重视配套性规定的制定，为了增强主体条例有关条文的可操作性，香港法律往往会就一些事项授权政府部门首长、首席大法官、依法设立的公司、大学以及各种公共团体等制定附属条例，将一些操作性、技术性或者细节性的问题常常通过制定附属条例的方式加以规范。

祖国内地与香港的社会制度、法律传统、面对的实际情况等均不同，立法受客观因素限制，往往难以就某些问题作出全面、细致的规定。但是经过多年的发展，我国改革开放取得了重大突破：社会主义市场经济体制已经确立，民主法制建设取得重要进展，文化建设不断开创新的局面，社会建设已经全面展开，我们在改革开放中积累了丰富的经验。新的历史条件下，我们应该而且能够进一步提高法规的质量，增强法规的可操作性：一是更新立法观念。新的历史条件下，除非确有必要采取“宜粗不宜细”的立法方式外，立法应当普遍奉行“能细则细”的立法原则，凡能够在法规中明确的，尽量予以明确，能够具体的尽量具体，尽量减少二次立法、三次立法。二是要充实法规的实体性内容。对管理主体的权力和责任要作出更为明确具体的规定，避免职权交叉和执法扯皮，在确保权力有效行使的同时，也要对其进行规范、制约和监督，规定相应责任；对公民、法人和其他组织要科学合理地规定其权利义务，明确什么情况可以做什么，不可以做什么，要规定得清晰、明确，便于理解和实施。三是要完善法规的程序性规定。要改变“重实体轻程序”的做法，更加重视程序性规定。要更严格地规范政府的行政行为，科学合理地设置行政程序，保证行政行为符合自然公正原则，防止行政专横，有效促进政府与公众之间的沟通和信任。要建立完善的权利救济和纠纷解决制度，保障行政相对人获得通知、陈述、抗辩、申请等程序性权利，为公民实现实体权利提供便利。四是严格控制授权性规定。除了一些专业性、技术性问题需要授权其他主体制定具体办法外，法规中一般不做授权性规定。即使要授权，也应该严格限制被授权的主体，且应明确授权的目的，授权的范围以及制定的时间等要求。

五、抓紧制定配套规定。受客观因素影响，一些地方性法规往往难以就涉及的所有问题都作出详尽规定，而需要制定其他配套规定。制定配套规定也是增强法规的可操作性的一个重要方面。一些法规的可操作性不强与配套规定不完善有很大的关系，不少法规制定出来后，由于缺乏相应的配套规定，难以发挥实际效用。为了保证地方性法规的实施，一些地方性法规条文中常常会规定，由政府及其相关部门制定相应的实施办法、实施细则或者就法规中某些特定事项作出具体规定等。这类规定有些属于授权性规定，有些属于义务性规定[1]，政府及其相关部门应当按照这些规定及时制定相关的配套规定。但实际情况是，很多配套规定由于种种原因迟迟不能出台。一些是由于对配套规定的重要性认识不到位、主管部门不积极，一些是由于制定的难度较大、需在实践中总结积累经验等。此外，法规配套规定迟迟不能出台还与相关的工作程序不健全有关。笔者认为，为增强法规的可操作性，今后应当建立完善配套规定出台的制度保障机制：在编制立法规划或者年度立法计划的时候，要研究该法规项目是否需要制定配套规定，如果需要，就应当及早研究，及早准备；在法规草案起草时，要对拟确立的重要制度、原则和措施的实施办法、配套规定作出设计安排，争取做到配套规定的起草与法规草案的审议同步进行；在法规通过之后，立法机关应对通过的法规进行研究，看该法规在贯彻实施中需要制定哪些配套规定，然后督促有关机关制定相关的配套规定。对于涉及面广、情况复杂、需要在实践中积累经验的配套规定，可以在法规实施后一段时间推出，但不能滞后太多。对一些正在改革进程中的事项，也要根据改革进程和实践发展需要，适时推出配套规定。

六、建立立法后评估制度。一部法规实施效果好不好，法规中设置的各项制度是否合理、可行，需要经过实践来检验。立法后评估作为立法工作的重要一环，其作用将越来越大。立法后评估可以为今后地方性法规的立、改、废提供可靠的依据，可以提高地方立法的科学性、民主性、可行性，使立法活动在立法机关、实施单位和社会之间形成良性互动，达到提高立法质量的目的。目前，国家尚未建立统一的立法后评估制度，有关立法后评估该如何开展尚处于摸索阶段。为更好地发挥立法后评估在立法中的作用，笔者认为有必要建立立法后评估的长效机制。一是要明确相关单位的职责分工及作用。一般来讲，地方人大常委会、人大有关专门委员会、常委会法制工作机构、政府法制办、政府相关部门、科研院所、社会组织等都可以组织或者参与评估。不同的主体在立法后评估中的作用和地位是不一样的。应明确各自职责、取长补短，根据法规的具体情况和实际需要来选择具体的评估组织模式。二是合理确定评估对象和评估内容。从立法的角度来说，对所有的法规在实施一段时间后都应进行评估。但是这样一来，需要评估的法规数量就会很大，考虑到立法资源有限，立法后评估应有所侧重。同时，一部法规当中所涵盖的内容也可能比较多，评估时没有必要面面俱到，应抓住重点，比如对法规中设置的行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费、机构编制、职能分工、经费保障等制度进行评估。如何科学合理地确定评估对象和评估内容是立法后评估要解决的重要问题。三是要规范评估工作程序。要对立法后评估可以采取的方式进行规范，比如听取汇报、召开座谈会、论证会、实地考察、专家咨询、专题调研、问卷调查等方式。四是要建立科学的评估标准体系。立法后评估主要是对法规的贯彻执行情况，法规实施的成本、效益，法规与上位法、同位法的协调性，立法技术等方面进行评估。这些指标看似简单，实际上非常复杂。比如成本效益的问题，由于影响法规实施的因素很复杂，难以准确界定法规实施花费了哪些成本，产生了哪些效益，而且有些指标只能定性不能定量，各个指标之间也难以换算。这在客观上影响了立法后评估的效果。建议今后在这方面进一步加强理论研究。五是建立立法后评估成果的转化制度。立法后评估所形成的评估报告代表了评估主体对于法规实施情况的一种看法或者评价，对于立法具有重要的参考作用。立法机关可以根据需要依法启动对该法规的修改、废止程序，也可以在制定立法规划或者年度立法计划时作为法规立项的重要参考依据，法规进入起草、审议环节后，还可以作为立法的重要参考材料。

七、建立法规清理长效机制。做好地方性法规清理工作，对维护国家法制统一，保证国家大政方针的贯彻落实，消除和减少地方性法规与上位法、地方性法规之间的冲突，提高立法质量，具有十分重要的意义。随着有中国特色社会主义法律体系的逐步形成，地方立法即将步入一个新的发展阶段，新时期的立法工作除了制定新的法规，更多地将是清理已有的法规。但是目前的法规清理工作主要还是即时性、被动性、运动式的，相关制度不健全，缺乏统一规划，清理程序不完善。笔者认为，为适应新形势，应当建立地方性法规清理的长效机制，使清理工作规范化、常态化、制度化。一是要建立完善法规清理的启动机制。凡是有上位法规定或者由上级国家机关组织清理的，地方人大应当及时进行清理；要建立法规定期清理制度，每隔一段时间就对法规进行一次全面清理；要将法规清理与立法后评估、人大代表议案、建议办理、公众意见反馈、执法监督检查等结合起来，建立联动机制，使法规清理工作常态化。二是明确法规清理的标准。包括法规的合法性、协调性、合理性、可行性、立法技术等方面的清理标准。虽然每一次法规清理的具体标准可能由于清理的目的和依据的不同而不同，但可以大致划定一个相对比较原则的清理标准。三是建立完善清理意见的处理机制。法规经清理后要形成清理意见的报告，对经过清理的法规提出处理意见。这里可能存在五种情形：一是继续适用，二是宣布失效，三是建议废止，四是建议修改，五是法规编纂。地方性法规存在下列情形的应予修改：法规中部分内容与法律、行政法规不一致或相抵触的；法规中部分内容明显滞后于经济社会发展现状的；法规的部分内容较原则，缺乏可操作性，需要进一步细化和完善的；法规之间对同一事项的规定不一致、不适应、不协调。地方性法规存在下列情形的应予废止：法规所依据的法律、行政法规已经废止的；法规的主要内容已被新制定或修订后的国家法律、行政法规涵盖的；法规的主要内容已被新制定的同类地方性法规所覆盖的；法规调整的对象或主要规范事项已经不存在的等等。

注释：

[1]有些同志把这种规定全部理解为授权性规定，这种理解不正确。法规规定要求有关机关作出规定的，有些本来是属于地方性法规规定的事项范围，政府规章、一般的规范性文件无权作规定，但因制定该法规时，由法规作统一规定的条件不成熟，所以授权有关机关作规定；也有一些本来就属于政府规章、一般的规范性文件规定的事项范围，无需在通过地方性法规但为保证法规的贯彻执行，要求有关机关制定相应的规定，这种情况并不是一种授权，而是一种义务性规定。