倾斜的诉讼三角架构

　　编者按：“北海律师事件”再一次将刑事辩护所面临的诸多难题暴露出来。作为刑事诉讼结构中不可缺少的一环，理论上的独立、平等、自由的辩护人在实践中却是行动的矮子。刑事诉讼法所赋予的调查取证权不但不可能得以有效落实，反而有可能成为扼杀律师刑辩之路的杀手锏。这也是近年来刑事辩护不断弱化的主要原因。刑事法治关乎人的最基本权利，刑事法治水准的高低最能彰显整个法治发展的水平。在类似的事件中，除了律师群体有值得提升的空间外，司法机关也存在值得反思、改进之处。
　　
　　背景资料：
　　2010年8月9日。广西北海市人民检察院对裴金德等四名犯罪嫌疑人提起公诉，司法机关查证的案件事实为：2009年11月14日凌晨2时许，广西钦州籍男子裴金德在北海市与黄焕海等三人发生争执并打架。裴金德纠集同村青年裴贵、杨柄棋、黄子富、裴日红(在逃)等人一起对黄焕海等三人进行围殴直至黄焕海死亡。2010年9月26日，北海市中级人民法院开庭审理此案。在法庭上。被告人杨柄棋的辩护律师杨在新申请三名女证人出庭作证，证实裴金德等人无作案时间。裴金德、裴贵、杨柄棋等三名被告人全部当庭翻供，只承认原供述中在三中路段伤害黄焕海的情节。推翻原供述中劫持黄焕海到码头将其殴打致死、并抛尸人海的情节。北海警方经过深入调查和取证，证实三名女证人涉嫌作伪证包庇，三人也如实供述了包庇裴金德等人的事实。6月13日，北海市公安局依法对此案的四名辩护律师以涉嫌辩护人妨害作证罪对杨在新、杨忠汉依法实施刑事拘留，对罗思方、梁武诚两人实施监视居住。
　　
　　刑事诉讼报复性追诉防范制度的建立－李江海　广东省广州市人民检察院法律政策研究室副主任　法学博士
　　
　　一、报复性追诉——北海四律师事件的存疑
　　北海四律师案不仅涉及有罪无罪，而且还涉及到是否存在报复性追诉的问题。罪与非罪的问题在全案证据材料尚未公开前。不应妄下判断，但四律师无论最终被确定为有罪还是无罪，报复性追诉都有可能成为对该案的质疑。
　　报复性追诉是以报复当事人先前行为为目的。以刑事追诉为手段。打击报复当事人。报复性追诉案件中，报复的目的不限于查明当事人行为是否构成犯罪并追究其刑事责任。对特定的当事人，追诉主体只要启动刑事程序，使被追诉人精神上陷于恐慌、人身自由受到限制。或者其社会声望、名誉遭受破坏，工作、生活受到严重影响，报复的目的即已达到。此外，报复性追诉虽然本质上是对刑事诉讼法治的践踏，但并不以形式上的违法为成立要件。报复性追诉案件中，具体办案人员既有可能公然违反法律规定，也有可能严格依法办案，只不过这种依法办案的出发点与诉讼目的相违背。因此，要判断某一刑事个案是否属报复性追诉，不能仅从当事人是否构成犯罪或者办案人员是否有违法行为等客观方面确定，而必须从程序启动的目的加以判断。由于报复目的属主观范畴，且追诉主体拥有强势的公权力，现实中如果追诉机关不主动查明程序启动的目的，当事人一方很难证明刑事追诉的报复性目的。北海四律师案中，有律师断定当地公安司法机关构陷四名律师。从证明的角度看，律师的说法很难成立，但是从推定的角度分析，则不排除有报复的可能。比如说，四律师案缘起一宗普通伤害案件，该案证据存在不少疑点(假设律师披露的材料均为该案真实材料且律师没有隐瞒有力的控诉证据)，在此情况下，辩护人进一步提供证明被告人不在场的证人，增加了控方败诉的风险，如果控方不能坚守客观公正立场，有可能产生打击报复的动机。又比如说，四律师是同一案件不同被告人的辩护人，从经验分析，四名不同律师事务所的律师共同串供或者伪证的可能性有多高值得怀疑。一般来说。共同犯罪被告人通常会希望把责任推到其他同案犯身上，律师作为被告人的辩护人，相互之间存在竞争关系，难以达成协议。即使被告人全部翻供否认犯罪，其翻供行为是否与律师有关也需谨慎核实。因为作为一名理性人，律师必须要核计风险成本与收益的关系。对类似上述的种种怀疑。办案机关如果不能通过查证予以解释或反驳，即使该案果真办成铁案，也难以消除旁观者心中的疑惑，成为对办理该案真正目的的质疑。
　　
　　二、诽谤案批捕权上提——防范报复性追诉的范本
　　近年来，报复性追诉在各地时有发生。有学者将报复性追诉归类为对举报人的报复性起诉、对舆论监督者的报复性起诉、对律师的报复性起诉和因民事纠纷引起的报复性起诉。现实中的报复性追诉不止于以上四类，如征地拆迁中对反抗者过去的行为立案侦查，往往带有报复目的。一些报复性追诉案件如彭水诗案、西丰拘传记者案被媒体披露后，都曾引发公众声讨。之所以如此，原因在于报复性追诉的危害性极大。以刑事追诉为手段打击恐吓当事人，不仅侵犯了当事人的合法权利，更为严重的是刑事司法异化为少数人弹压民意、剥夺民权的工具，普通公民陷于恐惧之中，严重损害司法机关的权威与司法公信力。割裂了党和国家与人民群众之间的信任关系。
　　根据法律规定。我国刑事诉讼的任务主要是准确及时查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。在制度设计中，刑事诉讼重视解决当事人刑事责任等实体性问题，缺乏对报复性追诉的制约机制。司法实践中，最高人民检察院关于诽谤案批捕上提一级的规定，为防范和制止报复性追诉提供了一个可参考的范本。2010年8月，最高人民检察院规定今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批。按照最高人民检察院相关负责人的解释，这一规定的出发点是确保诽谤案的办案质量，强调办理诽谤案件要严格审查把关，不能把对个别领导干部的批评、指责乃至过激的言语当做诽谤犯罪来办，同时要严格把握诽谤案件自诉与公诉的界限。虽然最高人民检察院上提诽谤案批捕权的目的是保证办案质量，但是人们解读这一规定时，更愿意从控制报复性追诉的功能来评价其积极意义。因为现实中诽谤罪的公诉案件被害人通常为地方领导干部，批捕权上提一级，有利于排除地方干扰，防止地方领导以追究刑事责任为手段。打击舆论监督。诽谤案批捕上提一级的积极意义在于在现有刑事诉讼框架内，司法机关通过完善内部工作机制，防范和制约报复性追诉。但是这一举措仍有其缺陷。首先，诽谤案批捕上提一级是针对特定案件的临时性举措。现实中的报复性追诉远不止诽谤案，上级检察机关不可能将所有存在报复性追诉可能的案件均上提一级审批，也不可能长期将本应由下级审查批捕的案件上提审批。其次，以批捕上提的方式带来程序上的问题需要进一步解决。如刑事诉讼法规定审查批捕时间为7天，上提审批后，如何保证办案人员的办案时间；另外，上级检察院同意下级院批捕决定后，如果下级院公诉部门审查起诉阶段任务不构成诽谤罪，是否也应当报上级检察院审批。再次，在目前检察机关人财物均受制于地方，检察权属地化明显的情况下。批捕上提一级能否帮助下级院排除干扰也值得怀疑。即使下级检察院将批捕上报一级，追诉者仍有可能通过其上级干扰上级检察院公正执法。虽然诽谤案批捕上提为防范和制约报复性追诉提供了有意义的工作思路，但要真正解决报复性追诉问题，仍需诉讼制度制度层面加以完善。
　　
　　三、建立防范报复性追诉法律制度的构想
　　目前我国理论界研究报复性追诉，主要是借鉴美国法院禁止报复性起诉规则，重点探讨如何限制公诉权的滥用。这种研究径路与我国司法实践存在一定差距。首先，我国刑事诉讼中，报复性起诉只是报复性追诉的一种形式，实践中报复性追诉更多地反映在侦查过程中，一些案件甚至无需移送审查起诉。只要立案侦查，或者采取拘留逮捕等强制措施，报复目的即可实现。报复性起诉的外延不能涵盖各种因报复目的启动刑事程序的行为。用报复性追诉更能反映我国现实情况。其次，我国检察机关的公诉裁量权受到严格控制，起诉环节的主要问题往往不是检察官滥用公诉权，而是检察机关依法独立行使检察权得不到保障。在报复性追诉案件中，与其说检察官是报复性追诉的主体，不如说是报复性追诉的工具。再次，我国法官不具有司法审查权。对审前程序中的诉讼行为缺少有效监督和制约。对报复性追诉的案件，法官只能根据证据证明的案件事实和法律从实体上进行评判，而难以承担限制报复性追诉的职能。基于上述原因，应针对我国司法机关职权配置和实践中报复性追诉的实际特点，构建我国防范和禁止报复性追诉的诉讼制度：
　　(一)建立禁止报复性追诉的程序机制。首先应当赋予当事人启动报复性追诉审查程序的权利。在立案、侦查阶段，当事人有权对报复性追诉申诉、控告：在审查起诉阶段，当事人有权要求检察机关对报复追诉的动机进行审查，必要的时候应有权申请检察机关就相关事实进行调查；在审判阶段，当事人有权以报复性追诉为抗辩理由。其次。构建检察机关对报复性追诉的法律监督机制。报复性追诉本质上是滥用刑事追诉权的恶意诉讼，检察机关作为法律监督机关。应当将报复性诉讼纳人诉讼监督范围，在立案监督、侦查监督和审查起诉中发现存在报复性追诉可能性时有权终止诉讼。再次。审判阶段应建立报复性追诉的公开审理机制，审查当事人提出的报复性追诉抗辩理由，以审判公开的方式制约报复性追诉；完善公诉转自诉案件审判机制。对利用审前刑事程序报复当事人而没有提起公诉的案件的行为进行公开评判。
　　(二)明确报复性追诉的证明要求。当事人提出报复性追诉指控或辩护理由的，应当承担初步证明责任，就引起报复性追诉的先前行为、先前行为与报复性追诉之间的关系提供证据证明。由于要当事人证明确实存在报复的主观目的难度很大，在证明标准上可参照美国禁止报复性起诉的证明标准，采用“现实可能性”标准，即当事人能够证明先前行为与追诉行为之间存在关联，追诉主体具有报复追诉的现实可能性。对当事人的指控。追诉主体也可以反证。
　　(三)确定禁止报复性追诉的范围。被追诉者行为根本不构成犯罪的案件。当属明确禁止范围；对被追诉者行为构成犯罪的案件，应当权衡利弊，区别对待。在权衡利弊时，应当比对被追诉者犯罪行为的轻重与报复性追诉后果的严重性，一般来说，如果被追诉者行为属于轻微犯罪，而追诉者报复的目的是要掩盖较重的犯罪行为、侵犯较重要的权利，或者可能产生比较恶劣的社会影响时，应当纳入禁止追诉范围。
　　(四)完善报复性追诉的惩戒制度。在程序方面，因报复性追诉而终止诉讼的案件，不得以同一事实和理由对当事人再行追诉。在实体方面，可以考虑扩大报复陷害罪的对象范围。把从事职业行为的律师、反抗国家机关违法行为的公民纳入该罪的犯罪对象：对被认定属于报复性追诉的案件，如果有确实充分的证据证明相关的国家机关工作人员实施报复陷害或者打击报复行为的，应当按照刑法追究相应的刑事责任。
　　
　　证人和律师：审判正义和权威的见证－上官春光　国家检察官学院职务犯罪侦查教研部副主任　法学博士
　　
　　同一起“伪证案”，三位证人，四位律师被采取强制措施。无论是不良律师教唆证人作伪证，还是警、检“报复性执法”，广西北海四律师集中反映了我国刑事诉讼中几大乱象的互动：证人作证的变异、刑事辩护的萎缩以及司法权威的失落。
　　
　　一、证人作证的变异
　　证人原本是应该在法庭上以言词的方式就所感知到的案件事实向法庭作证的，否则就违背了直接审理原则和言词原则。这既是正确认定案件事实的需要，也是现代审判制度的应然含义。然而在实践中，证人作证却呈现出一些乱象。一方面，证言在案件事实认定中发挥着重要的作用，另一方面，证人却徘徊在法庭之外。
　　我国刑事诉讼法规定证人有如实作证的义务，却没有规定证人应当向谁作证。在诉讼实践中，证人向警察作证，也向检察官作证，但很少出庭作证。证人向警察和检察官作证，并不影响证言的合法性。警察和检察官收集到的证言笔录经过法庭质证，照样可以作为定案的根据。因此，即便证人不出庭，其证言也可以发挥作用。在已经公布的案件中，没有证人证言的案件非常少，但审判时证人出庭作证的案件却不多。这说明证人不作证和证人不出庭作证并不是同一个问题。证人不出庭作证是真，证人不作证是假。由此形成了证人作证的怪现象：证人证言走进了法庭，证人本人却徘徊在法庭之外，证人迈向法庭的最后几步总是绵软无力。抬不起脚。
　　这其实是一种多向选择的结果。一方面，证人证言是认定案件事实的重要信息来源，很多情况下，指控犯罪离不开证言，因此需要证言进入法庭；另一方面，证人不愿意出庭，提出证言的一方也未必希望证人出庭，故而证人迈向法庭的最后几步总是步履蹒跚。
　　就证人而言，出庭作证并不是一件可欲的事情。出庭作证可能得罪人，情面上过不去，同时被控辩双方质证本身也会让其而临心理压力。既然向警察和检察官作证也可以完成其作证的义务，那何苦再去法庭上受煎熬呢?而且，不出庭还可以规避一些作证的风险。从这个角度看，广西四律师案件，警察抓了辩护方提出的三位证人，不论最终的结果如何，这一行为本身都会让一些证人更加远离法庭。
　　就控辩双方而言，证人出庭也未必更有利于自己的主张。证人在法庭上的证言是一个变数，而证言笔录则更具有可控性。如果有现成的有利于自己主张的证言可用，再让证人出庭反而有些多余。因此，提出证言的一方往往缺乏让证人出庭的动机。也正是如此，证人作证出现了一种见怪不怪的现象：证言在发挥作用，证人却可以不出庭。
　　
　　二、刑事辩护的萎缩
　　由于法律对证人出庭没有强制性的规定，证人是否出庭往往取决于两方面因素：一是庭审中质证的一方是否有此要求，二是法庭判断是否有必要让证人出庭接受进一步质询。这种情况下，控辩双方力量的对比在一定程度上制约着证人的出庭。由于指控方在掌握证据方面居于明显的优势地位，庭审中主要是控方提出证言来证明指控事实，因此要求证人出庭接受质询的往往是辩护方。证人不出庭作证在一定程度上制约着刑事辩护作用的发挥。
　　1、证人不出庭，压缩了辩护空间。证人不出庭，法庭上调查的只是证言笔录，这给质证带来困难。一方面，证言是否是证人的真实意思表示，无从观察和判断：另一方而，证言笔录是否受到剪裁也无从审查。而对提出的证言笔录，质证方只能从证言笔录中去寻找矛盾，即便有新的问题，也无法直接向证人发问。因此，在证人不出庭的情况下。在证言审查方面辩护空间非常有限。只要证言笔录本身天衣无缝，即便证言笔录与证人的表述有出入，辩护方也难以发现。
　　2、律师收集证言，增加了职业风险。我国刑事诉讼法规定了律师的调查取证权，辩护律师可以收集证据。相对于调取物证而言，律师会见证人更具风险。一方面，证言具有反复性。一旦证人改变了证言，律师就难逃威胁、引诱的嫌疑。另一方面，律师收集的证言与同警察、检察官收集的证言一样，也难保真实性。律师提出的证人证言与警方查明的事实有出入或者与法庭认定的事实有出入，这原本是情理之中的事情。但在特定的情景下，这也可能成为律师妨害司法的诱因。在广西的案中，正是杨在新等人对三位女证人的调查取证，为四位律师“妨害司法”埋下了伏笔。
　　由于证人不出庭，对证言的审查书面化，刑事辩护的空间受到压缩，使得刑事辩护流于形式。由于律师向证人调查取证面临诸多的风险，出于对执业风险的规避，一部分律师开始转移出刑事辩护领域。而进行刑事辩护的律师也会尽量避免调查取证，尤其是向证人收集证据。正因为如此，刑事辩护也越来越萎缩。
　　
　　三、司法权威的失落
　　法庭上缺少了证人和律师，必然会影响审判的公正和权威。证人的缺位，等于变相剥夺了对方的质证权，违背了程序正义。而书面证言的过多采信。会影响案件事实的认定，进而增加了错案的概率。辩护律师的缺位危及的则是整个刑事司法制度的正当性。法庭上没有了辩护律师，辩护制度成为了摆设，刑事司法中的正义和人权保障就会变成空话。
　　即便法庭的判决在事实认定和法律的适用上都没有错误，也会因为证人或律师的缺位而受到质疑。很多案件虽然审结了，但当事人就是不服，依然上访不断。其实案结事不了，就是因为审判的权威受到了影响。李庄案的审判中。证人无一到庭是怎么也抹不去的污点。
　　广西四律师案也是如此。媒体的热议和炒作，公安司法机关的新闻发布，所有喧嚣的背后弥漫着一种对司法的不信任。似乎不借助媒体和各方的热议，案件就无法得到公正的处理。问题在于，不管最终查明的结果如何，受损的都是司法的权威。无论是黑律师妨碍司法还是有关部门报复性执法，所反映的都是刑事司法中的乱象。舆论的狂欢，最终展示的都是舆论监督的力量和作用，显示的是舆论的权威，而绝不是司法自身。因为这给人这样一种印象：决定案件最终处理结果的，不是司法，而是审判之外的因素。
　　广西四律师案结果未定，但已经尘埃四起，需要反思的依然很多。不管最终的处理结果如何。证人作证的变异和刑事辩护的萎缩都不能忽视。如果有一天，法庭上没有了证人和辩护的律师，审判也就没有了正义和权威。倾倒的将是整个刑事司法XAoqJV9k+ellJdB8H6DGVQ==制度。
　　
　　律师为证罪的辩证分析－叶明　广西壮族自治区桂林市人民检察院
　　
　　一、律师伪证罪之辨析
　　当前学界和律师界对《刑法》第306条律师伪证罪诟病不断，认为《刑法》第307条含盖了第306条的内容，《刑法》设立第306条的有歧视律师行使刑事辩护权，立法意图阻碍了律师行使刑事辩护权，有悖于诉讼法理，在司法实践中公安和检察机关针对辩护律师肆意滥用该条款，任意打压、报复律师。纵观世界各国刑事立法，律师刑事责任的规定确实都是紧紧围绕着律师作为法律服务工作者这一特质而规定的，法典中所规定的应当承担刑事责任的行为都是一些严重违背律师作为法律服务工作者所应具备的重要操守的行为。如律师出卖委托人利益的、在同一诉讼中为双方担任代理人的、泄露执业过程中知悉的委托人的秘密的，情节或后果严重的，应当承担刑事责任。所以，各国关于律师作为特殊主体的犯罪主要为严重的不当代理、出卖委托人利益的行为以及泄露执业过程中知悉的当事人秘密的行为。犯罪的主体均为一般主体，没有规定单独以辩护人和诉讼代理人为特殊主体的证据犯罪。
　　1997年《刑法》修订前，我国刑事司法政策以有罪推定为指导思想，在侦查技术还不发达的客观条件下，为了有力的打击犯罪，更好的为经济社会发展和人民群众安居乐业保驾护航，传统的侦查模式多依赖于犯罪嫌疑人的认罪口供。1996年3月17日第八届全国人大四次会议修改通过的《刑事诉讼法》作出规定，律师可以提前在侦查阶段介入案件，这对当时我国公安机关侦查工作科技水平较低的现状提出了考验，因为有了律师在侦查阶段提供的法律服务，律师了解犯罪的事实和被指控的罪名，详细告知犯罪嫌疑人有哪些权利。犯罪嫌疑人对法律有了进一步了解，这样一来口供可能就要发生变化，那么公安机关赖以破案的口供就比以前更难获得了。基于保证侦查活动不被干扰、提高办案效率的考虑，《刑事诉讼法》第38条做出了规范律师行为的规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者做伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”因此，我国《刑法》和《刑事诉讼法》对侦查机关行使侦查权以及辩护律师行使刑事辩护权在立法安排上作出了权衡。
　　从立法目的上来看，律师作为法律专业人士，以辩护人、诉讼代理人的身份参与刑事诉讼中。在刑事诉讼活动中发挥着特殊作用，如果律师从事伪证行为和妨害作证的行为，司法机关查处该类行为的难度比查处一般主体从事伪证和妨害作证行为的难度更高，破坏国家司法秩序和诉讼制度的危险程度更大。因此，《刑法》第306条的辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的法定刑与第307条第l款的妨害作证罪的法定刑相同，但是辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的客观行为方式仅要求威胁、利诱就可以构成本罪，而第307条第1款的妨害作证罪客观的行为方式要求必须使用暴力、威胁或者贿买的方式，显然前罪的成立条件要比后罪的成立条件更加宽松，体现了对辩护人、诉讼代理人妨害作证罪从重处罚的立法目的。
　　考察近些年发生的律师伪证罪来看，多数辩护律师的伪证行为集中在“威胁、引诱证人改变证言，妨害作证的行为”方面。学界认为“引诱”的行为难以界定，由于“引诱”是一种询问证人的技术，这种技术具体怎样适用，何为适当，难以把握，不仅在中国，而且在控辩或诉讼较为发达的西方国家，在体现“引诱”的“交叉询问”等诉讼技术上也没有明确、统一的界限。笔者认为。证人是有独立人格和行为能力的，能够独立对自己的证言负责，证人应当知道法律是明确禁止作伪证的，不应该接受“引诱”，如实作证。实践中，要根据具体案情、具体问题、具体询问方式来判断律师是否“引诱”证人改变证言作伪证。是否引诱证人改变证言可以从如下做法上加以判断，即在向证人调取证据的时候，无论是侦查机关还是辩护律师都应当确保证人独立思考、回忆案件发生的时间、地点、人物及经过，不能对证人做出诱导性的提示或者评价，更不能违背事实让证人将已经确知的案件情况予以改变，除非有确实、稳定的客观证据做出相反的证明。
　　
　　二、完善律师从业自律监管的实施措施
　　鉴于律师界和部分学者对《刑法》第306条的律师伪证罪职责颇多，为进一步为律师创造宽松的职业环境，可以制定相关执业标准。明确区分一般违反职业道德行为和律师伪证罪的界限，建立律师违反职业道德惩戒程序。一方面，《律师法》与《刑法》在立法上的衔接应该细化，将那些严重违反律师职业道德的证据违法行为规定为律师伪证罪。另一方面，把律师职业道德维护的惩戒权交给律师协会，作为其自治管理的一部分。应在律师协会建立两个机构，一个是律师职业道德维护委员会，基本功能是接受对律师的投诉，并加以调查，但没有裁判权。另一个就要建立律师惩戒委员会，它不拥有调查权，但拥有裁判权。当然，这个惩戒委员会成员可以包括警察、检察官、法官、政法委的成员等。经过听证作出律师严重违反职业道德、需要吊销律师资格的判断时才能提交司法机关处理。
　　要注重提高法律从业人员的刑事诉讼价位理念即主要包括人权保障理念和司法平衡理念。因为，再好的法律如果没有具有良好法律素质的人去执行，也只不过是一纸空文。因此，从立法上完善律师伪证罪的意义并不局限于法律本身，更重要的是向社会和法律从业人员传递维护司法平衡和保障人权的诉讼价值理念。从这个意义上说，提高法律从业人员的法学理念远比简单的法律规定重要。
　　
　　从比较法的角度看刑法第306条－周振杰　北京师范大学刑事法律科学研究院副教授　法学博士
　　
　　一、刑法第306条比较考察
　　1997年刑法突出对“辩护人、诉讼代理人”限制的立法模式，是中国立法机关的独创，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都不见此类规定。例如，在英国，我国刑法第306条与第307条所禁止的行为，基本上包含在两个罪名之中。其一，是伪证罪，即在司法程序中合法宣誓成为证人或者翻译者，就对该程序具有实质影响的事实，故意做出其明知是虚伪的或者并不相信是真实的陈述的行为(英国《1911年伪证罪》第1条)；其二，是隐瞒罪，即在一个人实施了可逮捕之罪的情况下，任何他人知道或者相信该罪或其他可逮捕之罪已经实施，而且他拥有能对该罪犯进行起诉或定罪的关键性证据材料，此时，他以不把这些证据材料披露出来为条件。接受或者同意接受赔偿因该犯罪而遭受的损失、伤害或者对该伤害或损失的合理补偿之外的其他报酬的行为(《1967年刑法法案》第5条第1款)。
　　与英国相似，美国的刑事立法也是把我国刑法第306条与第307条所禁止的行为规定在伪证罪与隐瞒罪或者妨害作证罪之中。例如，美国法典第18编第1部分第79章第1621条规定，行为人有下列情形之一。应承担伪证罪的刑事责任：(1)在美国法律授权处理誓言的有权法庭、官员或者个人之前宣誓，进行作证、宣布或者证明，或者给出书面证词、宣言或者证明，但与其誓言相反，故意陈述或者记录其相信不是事实的任何重要事项，或者(2)在任何美国第28编第1746条允许的伪证罪处罚范围内的宣言、证明、鉴定或者陈述中，故意将其相信不是真实的任何重要事项记录为真实。同章第1622条规定，任何促使他人实施伪证罪者，亦应承担伪证罪之刑事责任。
　　就毁灭、隐藏证据的行为，俄勒冈法典第162章第325条“妨害控诉罪”规定，以妨害对实施可以重罪处罚罪行者的逮捕、控诉、定做或者处罚之目的，或者以帮助实施可以重罪处罚罪行者从实施犯罪中获利为目的。实施下述行为之一者，应承担妨害控诉罪之刑事责任：……(5)隐藏、变造或者毁灭可能有助于发现或者逮捕该人的物理证据，施加阻碍。
　　澳大利亚议会咨询委员会2009年5月公布的《模范刑法典》(Model Criminal Code)第7.5.4条规定a9b967e76aa91fe1c46a6a0868ddb8934b51f1d992f3fb163d041e159f41a4c6，(1)任何人提供或者给予或者承诺给予他人利益，以期该人或者第三人：(a)隐瞒某一犯罪的事实，或者(b)放弃、中止或者延缓对某一犯罪的指控，或者(c)隐藏关于某一犯罪的信息或者提供虚假信息，或者(d)妨害警察或者其他执法官员对某一犯罪的调查的，应承担刑事责任。(2)任何人为其本人或者他人索取、接受或者同意接受利益，故意实施(1)中的四种行为的，应承担刑事责任。
　　在德国刑法典中，我国刑法第306条与第307条所禁止的行为可能涉及如下几个罪名：(1)第145 d条规定的就某一犯罪的实施误导当局罪，即故意或者明知而就某一违法行为的实施或者第126条(1)规定非法行为即将被实施的事实而误导公共机构或者有权接受刑事报案的探员的行为；(2)第153条规定的提供虚伪证言罪，即证人或者专家在法庭或者其他有权审查经宣誓的证人和专家的机关，提供虚伪的未经宣誓的证言的行为；(3)第154条规定的伪证罪，即在法庭或者其他有权接受宣誓的机构进行虚伪宣誓的行为。
　　在日本刑法典中，上述禁止行为可能涉及的罪名有：(1)第104条规定的湮灭证据罪，即湮灭、伪造或者变造与他人刑事案件相关的证据，或者使用伪造或者变造的证据的习惯为；(2)胁迫证人罪，即对被认为对自己或者他人的刑事案件的搜查、审判具有必要的知识的人或者其亲人，就特定的刑事案件，没有正当理由而强行要求会见或者强行交谈、威胁的行为；(3)第169条规定伪证罪，即根据法律进行宣誓的证人，进行虚伪陈述的行为。
　　从上述各国的相关立法可以看出，第一，虽然有的国家也将引诱证人作伪证、对证人进行强迫以及毁坏证据等行为进行独立处罚，但是都没有将某一类主体突出予以规定；第二，通常，在诸如伪证罪、提供虚伪证言罪等只能由特殊主体实施的犯罪之中，对于教唆、帮助等共犯行为，并无特殊的主体限制或区分。也即，不仅在实行当事人主义的英美国家，即使在与中国有着相似纠问主义传统的日本。也并没有突出对刑事辩护律师的限制。而且，近年来，随着裁判员制度的实施，日本正在逐步扩大律师的权利，巩固律师的地位，可以说日本刑事诉讼的历史，就是扩大辩护权的历史。
　　
　　二、刑法第306条的价值基础
　　“秩序”与“自由”是刑法不能忽略的两大对立统一的价值追求。但是，在中国传统的权力刑法思维之下，刑法的天平过多地倾向于了“秩序”，这构成了刑法第306条存在的价值基础。所谓“权力刑法思维”。指将刑法作为实现权力统治的有效工具，在进行刑事立法与开展刑事司法之际，以强化社会管理、维持社会秩序为主要甚至唯一目的，忽视对犯罪人的权利保护与市民社会在预防犯罪中的作用，意图将犯罪预防与治理的所有细节与各个方面都纳入权力的绝对控制范围之内。强调刑法工具性价值的权力刑法思维，影响着中国历代的刑法理论家与实务家，在他们的心目中，刑法不过是进行阶级专政，是镇压反抗、惩罚罪犯的工具而已，这也就决定了，以暴力镇压为主要功能的刑法，成为了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象。
　　在新中国成立之后的数十年中，权力刑法思维一如既往地主导着我们的刑事立法，尽管法律工具主义的正当性、合理性一再受到学界的挑战，但其在我们的法治现实中似乎并未发生根本的动摇。特别是刑法，由于其特殊的强制性与暴力性，至今让然被一些人视为最具有工具价值，这被某些人视为刑法的最大幸事，通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法。相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会。其结果是，刑法的确立与变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观。不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也是刑事立法缺乏长远预见。
　　在进入新世纪之后，虽然与20世纪80年代相比，经济、文化、社会情况都发生了巨大的变化，在刑事立法及其实施过程中，仍然在延续着权力刑法思维。首先，1997年全面修改之后的刑法第2条规定，“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这其实仍然在片面地强调刑法的任务在于“惩罚犯罪，保护人民”。并没有提及限制刑罚权、保障权利的内容。
　　在“重实体、轻程序”的观念之下，渗透于刑事实体法之中的权力思维与对秩序价值的过度追求，不可避免地也同样贯穿于刑事程序法。例如，1996年修订之后的刑事诉讼法第l条规定，“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全。维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”第2条规定，“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律。积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制。保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这些规定所强调的，与上述刑法中的规定完全相同，同样是“惩罚犯罪，保护人民”。对保障诉讼程序中的犯罪嫌疑人的权利，丝毫没有提及。
　　刑事辩护人是作为承担着“查明犯罪事实。应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”任务的公、检、法的对立面出现的，其承担的职责，就如同律师法第2条所规定的，是“应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，也即，对于刑事辩护律师而言，最重要的是“维护当事人的合法权益”，而非协助公安司法机关“查明犯罪事实，惩罚犯罪分子”。其追求的价值更倾向于“自由”，这与刑法与刑事诉讼法对“秩序”价值的过度强调，显然存在着冲突。这种冲突，必然使得公安司法机关对刑事辩护律师产生内在的抵触，这种抵触体现在立法之中，就是刑法第306条。
　　
　　三、刑法第306条的未来命运与相关建议
　　(一)未来命运
　　刑法第306条的规定。加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡。助长了司法机关对律师的职业性报复。恶化了控辩双方的正常关系，对律师事业的发展产生了显著的消极作用，中华全国律师协会早在2004年的工作概况中就明确指出：“当前律师执业环境。特别是刑事辩护律师的执业环境比较差，许多律师不愿意甚至不敢办理刑事案件，律师的刑事辩护率下降到不足30％，为世界各国所罕见”。这种情况，进而对整个民主法治建设也产生了一定的负面影响。所以。修改乃至废除刑法第306条的规定，是在实现程序正义，也是推动中国法治进程的必然要求。而且，近年来，随着“人权保障”被写入宪法，刑事错案的不断出现，以及社会治安压力的增大，决策机关开始逐渐重视刑法的“自由”价值与刑事诉讼中的程序正义，废除刑法第306条的条件逐渐趋于成熟。
　　首先，决策机关在重视刑法的工具价值的同时，但也开始对“自由”与“权利”表示出了适当的关注。这在被称为“民生刑法”的《刑法修正案(八)》中明显体现了出来。例如，《刑法修正案(八)》一次性的废除了13个罪名的死刑，并原则上免除了75周岁以上的老年人的死刑。同时，免除了未成年犯的前科汇报义务。在划定犯罪圈与调整刑法量方面，加强社会管理也不再是主要甚或唯一目的，加强权利保护成为了主要的关注点。例如，在扩大犯罪圈方面，《刑法修正案(八)》第22条增加了危险驾驶罪，第41条增加了拒不支付劳动报酬罪；在调整刑罚量方面，《刑法修正案(八)》提高了刑法第144条规定的销售有毒、有害食品罪的法定刑。删除了该条中“5年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”，对于罚金，也没有规定数额上限。并且规定对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
　　其次，近年来，决策机关也在逐步扩大律师权利，逐步地巩固律师地位，程序正义在刑事诉讼活动中缓缓占据了一席之地。例如，新《律师法》就取证与调查问题在第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。扩大了律师可以获得的证据材料的范围。第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。无需申请司法机关的批准或者同意，而根据刑事诉讼法第37条的规定，辩护律师如欲向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，需要经人民检察院或者人民法院许可。而且，该法在第37条明确规定了辩护律师法庭言论豁免权。
　　此外，在新《律师法》生效之前，作为收回死刑复核权这一决策的延续，最高人民法院与司法部于5月21日联合颁布了《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，强调了对死刑案件中辩护律师的权利保护问题，明确规定，人民法院受理死刑案件后，应当及时通知辩护律师查阅案卷，并积极创造条件，为律师查阅、复制指控犯罪事实的材料提供方便。律师书面中请人民法院收集、调取证据，申请通知证人出庭作证，申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定的，人民法院应当及时予以书面答复并附卷。在庭审过程中，法官应当严格按照法定诉讼程序进行审判活动，尊重律师的诉讼权利，认真听取控辩双方的意见，保障律师发言的完整性。死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。
　　尤其值得指出的是。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年5月联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，不仅全面规定了刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还进一步具体规定了对各类证据的收集、审查判断和运用，同时对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范，这对于改变刑事诉讼活动中“重结果，轻程序”的思维，显然是重大的冲击，对于实现程序正义无疑是有积极意义的。
　　再次，在发生于2011年6月的北海律师事件中，众多律师团结抗争的事实表明，律师作为一个群体，正在为自己的职业荣誉与权利而奋斗。就如有的律师所言，“我们不能把律师当作谋利赚钱的职业。也不能沦为权力的附庸者而自降品格。有时在关乎法治建设的个案中，我们律师不仅要适时发出自己的呐喊之声，更应当以博大胸襟来拥抱在个案中忘我付出的律师同行。当面对强权的压迫时，虽然我们拥有的武器唯有法律，但是我们要有敢于挑战权力的勇气和魄力。这种勇气和魄力不是来源于一两个律师呼喊，更不是来源于一个律师团的‘一线厮杀’，而是来源于中国20万律师的精诚团结。”只要相信律师群体对一个国家的民主法治进程是不可或缺的，辩护权是在刑事诉讼中实现公平、正义所必需的，律师界这种努力，就不能被忽视。
　　最后，随着通讯、交通等领域技术的发展，国家与国家的联系越加紧密，国家之间的刑事司法合作的重要性也日趋凸显。而且，我国正在自信地走上国际舞台。最近20多年来，共缔结和加入了200多个国际公约，其中7届全国人大常委会5年间，就通过和批准了同外国缔结的公约、条约和协定40个：8届和9届全国人大常委会期间，这个数字分别是60件；10届全国人大常委会5年问。批准我国与外国缔结的条约、协定、协议和我国加入的国际条约达74件。这从一个侧面也反映了中国日益融入国际社会，并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。融入国际社会，参与制定国际规则，意味着中国必须承担国际责任，履行国际义务，联合国的《关于律师作用的基本原则》等文件对于律师的地位与作用、对律师的权利保护有着明确的要求，例如《关于律师作用的基本原则》第16条规定，各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉，律师如因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关数据、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助，应该迟早在适当时机提供这种查阅的机会。这些规定对于促进限制律师权利的刑法第306条的废除，应该是有着积极意义的。
　　(二)相关建议
　　1996年修订刑事诉讼法之际，立法机关在允许律师在侦查阶段提前介入的同时，于第38条规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。这一规定成为了1997年刑法中第306条规定的辩护人、诉讼代理人伪造证据、妨害作证罪的基础。
　　据报道，刑事诉讼法的修订工作已经列入了本届人大的立法规划，而且修改草案也有望于今年年内提请审议，这正是推动废除刑法第306条的大好时机。刑事诉讼法第38条的规定，是刑法第306条的根源所在，因此，笔者建议，首先，借修订刑事诉讼法之际，刑事诉讼法第38条至少要进行如下三点修改：首先，干扰司法活动的犯罪主体不限于辩护人，还应包括侦查人员及公诉人员。所有诉讼主体伪造、毁灭、隐匿证据等行为都应当一视同仁地受到惩罚；其次，必须最后认定确实违背客观事实；最后，在主观上必须是故意。如果第38条修改成功，根据新法优于旧法的原则，可以使得刑法第306条的缺陷得到有效弥补。有助于改变辩护律师从业时如履薄冰、如临深渊的惧怕心态。
　　其次，在修订刑事诉讼法第38条之后，在适当的时机对刑法第306条进行修订，从根本上解决问题。可以考虑，在废除刑法第306条的同时，将其规定的“毁灭、伪造证据”的行为方式纳入到第307条。将之修改为：以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的。处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。毁灭、伪造证据，或帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员犯前两款罪的，从重处