我国少数民族传统医药的法律保护研究

张树兴，许青青

(1.昆明理工大学法学院，云南昆明650224;2.昆明理工大学津桥学院，云南昆明650106)

我国少数民族传统医药的法律保护研究

张树兴1，许青青2

(1.昆明理工大学法学院，云南昆明650224;2.昆明理工大学津桥学院，云南昆明650106)

我国少数民族传统医药具有鲜明的民族性和地域特色，对我国乃至世界医药学的发展作出了巨大贡献。目前，鉴于我国少数民族传统医药的法律保护存在不足，必须加强针对少数民族传统医药的立法及建立专利、商标等措施，以对其实施法律保护。

少数民族;传统医药;法律保护

一、我国少数民族传统医药及其特征

“传统医药”是与“现代医药”相对应的概念。据世界卫生组织的解释，传统医药是指“基于不同文化背景的土著理论、信仰与经验形成的，不论是否解释清楚，旨在维系健康、并用于防治、诊断、改善或治疗机体和心理疾病的一整套知识、技能与作法”。中国传统医药除了中医药之外，还有中国少数民族的传统医药，诸如藏医药、蒙医药、维医药、彝药、傣医药、壮医药、苗医药、瑶医药、朝鲜族医药等等。

中医药学是中华民族发展过程中形成的独特医学科学体系，有完整的理论体系和丰富的临床实践体系。世界卫生组织在2003年《全球传统医学发展战略》中，明确指出针灸、中药等传统医药正在全球获得广泛重视。近年来的一些研究表明，我国民族医药种类繁多，有:藏药3294种、蒙药1430种以上、彝药1189种、羌药2310种、苗药1300种、纳西药800种以上、佤药800种左右、傣药800种以上、哈尼族常用药已知201种、广西壮药2600种、瑶药980种、苗药310种。目前已从民族药中开发出了一批疗效突出的新药，并从民族医药调查中发现了可替代进口的中药材资源数十种，已有民族医药标准的成药有865种，药材313种，全国有民族药生产企业130多家，年销售额约达到52亿元。另外，经过长期的理论研究和临床实践，少数民族药物如藏药、蒙药、维吾尔药、傣药、彝药等已各自形成了自己的理论和用药习惯。

少数民族传统医药是我国少数民族长期与疾病作斗争的经验总结，为各民族的健康做出过重要贡献。由于各民族生存的自然环境、生产方式、生活条件和疾病状况不同，其医药创造和医药成就也各有千秋。例如，藏族人民世代生活的青藏高原，高寒缺氧，日照强烈，多风，气候多变。人们长期以游牧为主，肉食居多，患高原病、高血压、中风、肺心病、风湿病、肝胆病、肠胃病的比较多。藏医药对这些疾病的治疗经验方式多样，如诊断上验尿诊断是一大特点，治疗上藏药浴疗法很受欢迎。蒙医学全面吸收了藏医药的基本理论并与蒙古族原来的传统医药经验相结合，许多医学理论和方药都与藏医相似，尤其对于骨伤、脑震荡的治疗很有效的传统疗法，近几年对白血病、牛皮癣、甲亢等专科疾病的治疗均有特色。再如，维医药是维吾尔族人民的医学创造。早在丝绸之路繁华的年代，受到阿拉伯医学的影响，吸收了西域诸多民族的医药经验，如今在治疗心血管病、胃肠病、男科病、白癜风等方面疗效显著，仅新疆维吾尔自治区维吾尔医院皮肤科年门诊量达28000人次，其中白癜风占60%，总有效率96．6%。瑶医以治疗恶性肿瘤(例如肺癌、肝癌、胰腺癌)和红斑狼疮著名，用的都是从广西采集的瑶药。傣医历史悠久，古代的贝叶经中就有许多用老傣文写的医药典籍，对治疗感冒、胃肠病、食物中毒、关节病、妇科病很有经验。可见，少数民族医药无论在药学理论和临床疗效方面越来越受到人们的重视和广泛认可，并对我国乃至世界的医药学发展作出了巨大贡献。

少数民族传统医药具有如下特征:

1.传统性。传统医药是由某个民族在长期的生产与生活中，与疾病作斗争，积累经验，世代连续努力开发创造出的产物。在世世代代的流传中，又不断地改进，随着自然环境和社会环境的变化而不断改变。因此，传统医药是历史的和传统的，是前人遗留给我们的珍贵财产。但也不是一成不变的，它在不断的创新和发展。

2.口头流传性。我国中医药有相对系统的文字记载，民族医药中的藏医药、蒙医药、维医药、傣医药等具有相对完整的理论体系和文字记载，而其它的许多少数民族医药则通过口头流传的方式一代代地传承下去，并无文献记载。例如云南大多数少数民族在解放前根本就没有本民族的文字，就是一些有文字文献的民族，口传也是他们传统医药传承中的重要方法之一。

3.民族性。少数民族传统医药无外乎也是各族人民在认识生命、保护生命的实践过程中创造、积淀的。现实生活中，少数民族传统医药对某些疑难病症的治疗有着突出的疗效。例如，藏医学至少已有1300多年的历史，医治的病种大多是青藏高原的常见病、多发病，用的药物也多是青藏高原所产的植物、动物等。由于各少数民族居住地域、生活方式的差异，使得他们对疾病的治疗各有所长。在医疗技法上也独具特色。另外，各民族在诊疗的同时，多注重药物疗法和精神疗法的协同作用，在给予病人药物治疗的同时，采用诸如冥想、催眠、巫祝、引导意向等心理治疗方法来达到更好的治疗疾病的目的。

4.地域性。民族医药还与该民族居住地的气候、地理、动植物区系和自然资源密切相关。由于各个民族生存的自然环境、生活条件和疾病状况不同，其医药创造和医药成就也各有千秋。如在云南省居住着50余个民族，像傣族、苗族、哈尼族、纳西族等，都有着自己的传统医药，而且云南地势海拔较高，加上独特的气候条件，生长着许多珍稀药材，像三七、天麻等。

5.独特性。尽管民族医学在概念上已体现了与中医学的明显区别，国家在政策上也赋予其与中医学平行的地位，但现实中，由于少数民族医学发展比较滞后，缺乏统一、平衡发展的大格局，以至于不少人仍把其归于中医学的范畴。表现为:(1)文化背景不同。中医是在中国古代汉文化背景下诞生的，主流是儒、道两家。中医把“调节平衡”、“扶正祛邪”作为保持健康和治疗疾病的主要原则，正是儒家“中庸之道”及道家“万物负阴抱阳以为和”思想的体现。少数民族传统医药学的文化土壤则不同于中医学，它是55个少数民族传统医学的集合，因此呈现出多元性和复杂性。同汉民族一样，各个少数民族都有自己的文化发展史和独特的地域生存环境，在此基础上孕育出的少数民族传统医药必然具有各民族独特的文化背景。(2)理论体系不同。文化背景、哲学理念的不同，必然导致少数民族传统医药和中医药理论体系的重大差异。中医学以天人相应和阴阳学说为哲理观，以脏腑、气血、经络为生理观，以四气五味为药理观，以四诊八纲为诊疗观，从而构成中医学的理论体系。少数民族传统医学在理论体系方面充分体现了它的丰富性和多元性。它是以各少数民族的传统文化为背景，以当地的自然药物为资源，采用适合本民族生产生活习俗的行医方式，以本民族为服务对象而发展起来的。(3)医疗技法和用药特色。少数民族传统医药对某些疑难病症有着突出的疗效，例如，藏医学至少已有1300多年的历史，医治的病种大多是青藏高原的常见病、多发病，用的药物也多是青藏高原所产的植物、动物等;少数民族传统医药在医疗技法上也独具特色，如藏医学的尿诊、灌肠疗法、艾灸疗法，蒙医学的拔罐穿刺法、外伤和正骨疗法、震脑术，壮医学的目诊、耳诊、药线点灸疗法、药物竹罐疗法等等。

二、我国少数民族传统医药法律保护之现状与不足

(一)我国少数民族传统医药法律保护现状

据统计，1995年全球以土著民族传统知识生产的药物市场价值高达430亿美元。但是迄今为止传统知识和艺术作品很少能获得知识产权保护，很容易被剥夺或不正当使用。世贸组织相关协议中的专利权、版权及相关权利、商标权、地理标识权等都尚不足以有效保护传统知识和民俗，故一些专家呼吁，中国应加强对中医药等传统知识的保护，防止在国际贸易中遭受损失，同时还建议包括中国在内的广大发展中国家应积极推动在世贸组织框架下对保护传统知识和民俗的讨论并制定相应规则。

我国十分重视少数民族传统医药的法律保护。1982年颁布的《中华人民共和国宪法》第21条规定:“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药”。1984年5月31日通过的《中华人民共和国民族区域自治法》第40条规定: “民族自治地方的自治机关，自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药。”2005年5月31日国务院颁布《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第26条也指出:“各级人民政府加大对民族医药事业的投入，保护、扶持和发展民族医药学，提高各民族的健康水平。”

除宪法和民族区域自治法外，我国还制定了许多有关中医药的法律和法规，主要有《执业医师法》、《药品管理法》、《中药品种保护条例》、《医疗机构管理条例》、《药品管理法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《中医药条例》等，卫生部和国家中医药管理局还发布了有关规章。此外，其他法律如《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法律对中药复方、散于民间的秘方、验方等也提供了保护。

(二)我国少数民族传统医药法律保护的不足

首先，我国有关少数民族传统医药的法律保护规定不足。如上所述，除宪法外，还有《执业医师法》、《药品管理法》、 《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《中药品种保护条例》、《医疗机构管理条例》、《药品管理法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《中医药条例》等法律和法规，卫生部和国家中医药管理局还发布的有关规章。在上述列举的法律和法规中，只有《中药品种保护条例》和《中医药条例》是专门针对中医药而制定的，但由于《中医药条例》的立法层次低于法律，难以全面而有力地保护中医药，况且其内容也有待充实完善，《中药品种保护条例》则主要针对品种保护，非权利保护。

其次，专利法律保护不足。根据我国现行专利法的规定，有关中药的处方、生产方法、医药器械等均可以得到专利法的保护，然而，由于中药自身的特点，专利保护也具有一些明显的缺陷。首先，专利保护的审批周期长。第二，专利保护期限短，保护期限还没有《中药品种保护条例》规定的期限长。第三，专利法的某些条款对中药不太适用。［1］另外，在少数民族传统药物领域需要得到知识产权保护的内容十分广泛，目前为人们关注较多的是在生物盗版中被无偿利用的传统医药知识和药用资源。然而根据现有的专利制度，主要存在以下障碍:(1)主体方面。现行的专利保护制度将知识产权授予特定的主体，而传统的中医药知识是特定区域的人群集体创造拥有的，因其没有特定的个体去理所当然地主张权利而被排除在知识产权的保护之外，这是很不合理的。(2)客体方面。专利的新颖性与创造性条件阻碍了多数传统医药申请专利保护。所谓新颖性是指申请专利的发明创造未被公知公用，创造性是指该发明与现有技术相比具有突出的实质性特点与显著的进步，各国专利法均要求授予专利的发明创造应当具有新颖性和创造性。而传统医药往往是某个民族、地区或部落的人们祖辈传流，肯定不具有新颖性，与现有的科学技术相比也不可能具有创造性，不能被授予专利权。

再次，商标法律保护不足。我国l983年开始实施的商标法、1985年实施的药品管理法中均有有关药品商标注册的规定，商标法律保护对少数民族传统药物的发展至关重要，但企业在申请商标保护中还存在诸多问题:一是中药材商标与通用名混淆，如云南白药等。一些企业把药材通用名称与商标混淆，或是把药材的功能注册为商标，这类商标理论上讲，是不符合法律规定的，有被撤销的危险;二是商标法律保护意识淡漠，突出表现为商标过期不续注，缺乏在国外注册商标的意识而被抢注等;三是缺乏名牌意识。商标的注册量少，驰名商标更是有限，尤其是地道中药材几乎忽视商标注册。韩国将“高丽参”作为国家专卖品，取得很好的经济效益，而中国特产的著名药材“天麻”、“冬虫夏草”、“长白山人参”等却都没有相应的注册商标。

最后，商业秘密权相关法律保护也不足。我国《反不正当竞争法》第10条规定了对商业秘密的保护，传统医药不为公众所知悉、且能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保护措施，从这些特征看，传统医药符合商业秘密权保护的条件，即传统医药知识属于商业秘密，依法受到保护，在受到侵犯时可以寻求法律救济。但是商业秘密权的保护范围不明确，在发生纠纷时不易于确认侵权行为。此外，受商业秘密权法律保护的前提条件是保密性，而许多传统医药知识已经为一定范围内的人所知悉或使用，这样商业秘密权就无法为已经被公众知悉利用少数民族的传统医药提供保护，如何界定传统医药的保密性更是一个难题。

三、我国少数民族传统医药的法律保护对策

首先，应加强少数民族传统医药保护方面的立法。迄今为止，我国还没有就传统医药的专门立法，尽管已经颁布了《中医药条例》等法律法规和规章，并取得了良好效果，但仍与现实有很大差距。近年来，国务院法制办曾明确表示“中医药应该立法”，全国人大教科文卫委员会和法制工作委员会也相继表示积极支持、推动传统医药的立法，卫生部和国家中医药管理局迅即就传统医药的立法工作进行了组织部署。国家中医药管理局作为传统医药法的起草部门，并成立了传统医药立法工作领导小组，与全国人大、政协及有关部门积极沟通，并进行大量前期工作。特别应该注意的是，少数民族传统医药是我国传统知识的重要组成部分，其所涉及的种类繁多的动植物原料药材，又与我国丰富的遗传资源密切相关。当前，传统知识、遗传资源的法律保护问题在国际和国内层面受到了极大的关注，立法的必要性和迫切性也突显出来。但与此同时，由于传统知识法律保护的世界难题尚待解决，这也就意味着，我国就传统医药进行立法也将会是一项艰巨的任务。这项立法工作，对于传统医药本身的发展，对于我国传统知识和遗传资源保护制度的建立，将会具有重要的意义。

其次，要建立行之有效的专利保护机制。首先要修改《专利法》中的药品专利申请标准。发达国家的药品专利制度是以化学药品为主要保护对象而设立的，这在世界范围内具有普遍性。在这种情况下，我国设计和构建的以中医药为保护对象、适合于中药保护的专利标准就有可能成为其他国家甚至国际公认的现代中药标准，并将随着中药国际化而逐步为国际社会所认同和接纳［2］。其次，要认真落实和执行专利的来源披露制度。专利来源披露制度最先由印度在1997年提出的，并于2002年修改。其中规定，专利申请人必须在其说明书中公开涉及的任何生物物质的来源和地理起源，允许以“整个说明书没有公开或不正确地提及发明所用生物材料的来源或地理起源”为由，对专利提出异议。在现有的专利法中，增设专利来源披露制度其合理性不仅在于阻止生物盗版现象，而且在于体现对资源提供者的一种尊敬，可以认为是对资源提供者精神权利的一种保障。同时，我国还应对专利来源披露制度作出具体规定，如事先知情同意证明的披露、利用许可证明的披露，以及来源地的披露等。这样有利于确保我国在外商利用我国传统中医药知识时，能够参与利益分享。

最后，应运用和强化商标法律制度保护。对于少数民族传统中医药知识产权保护，商标法律制度可以发挥很大作用，我们应该根据传统中医药的特点，应用商标这一有效的手段对中药知识产权进行充分的保护。首先注重统一商标与个别商标灵活运用，淡化药品通用名称，重点突出商标名。其次，对道地中药材应使用注册商标进行特别的保护。我国道地中药材由于地理环境的影响，其质量、疗效都有很好的信誉和知名度，在立法层面上，可以运用TRIPS规则，借鉴韩国的“高丽参”的经验，将“地理标志”保护制度和商标制度组合利用，通过申请注册“原产地证明商标”来区别其来源和保障其质量，创出名牌。

除此之外，还应注意加强传统中医药的商业秘密保护制度和相关的其它制度。

［1］董朝赋，谢晓竞．加强中药知识产权保护迫在眉捷［J］．中国知识产权报，2006－03－30．

［2］刘丽英．专利制度下的中药保护 ［J］．电子知识产权，2004．

Abstract:The traditional minority medicine in China has its typical ethnic and local colors，whose contribution to the development of Chinese medicine and international medical science is great．However，there is a clear lack of legal protection of the traditional minority medicine in China and further legal measures like legislation and the protection of patents and trademarks should be adopted．

Key words:minority group;traditional medicine;legal protection

(责任编辑 王东昕)

The Legal Protection of the Traditional Minority Medicine in China

ZHANG Shu－xing1，XU Qing－qing2
(1．School of Law，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650224，China;2．Oxbridge College，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650224，China)

DF523

A

1672－867X(2011)01－0051－04

2010－09－26

1.张树兴 (1965－)，男，昆明理工大学法学院环境与资源法学研究中心教授。

2.许青青 (1982－)，女，昆明理工大学津桥学院法学系讲师。