土地征收与农民权利的宪法保障问题研究

杨世建

摘要：我国土地征收之所以会造成很多社会悲剧，主要原因之一就是宪法在规范政府土地征收权力、保障农民权利方面没有完全发挥其应有的作用。在现行的土地征收制度中，由于政府既是土地征收的决策者，也是土地征收纠纷的主要裁判者，政府土地征收权力与被征地的农民权利的失衡，使得一些地方政府在土地征收中对保障农民权利重视不够，引起被征地农民的不满，从而引发了一些不利于和谐与稳定的社会悲剧。为根治土地征收纠纷，实现农民权利和国家利益的双赢，应当考虑通过保障农民对土地征收的参与权、构建土地征收宪法评价机制等措施，让宪法发挥更大的作用。

关键词：土地征收；公共利益；公正补偿；农民权利；宪法保障

中图分类号：D922.3文献标识码：B文章编号：0439－８114（２０11）16－3439-04

Study on Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｇｕａｒａｎｔｅｅｓ ｏｆ Ｆａｒｍｅｒ＇ｓ Ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ Ｌａｎｄ Ｔａｋｉｎｇ

ＹＡＮＧ Ｓｈｉ－ｊｉａｎ

（１． Ｓｈａｎｇｑｉｕ Ｎｏｒｍａｌ Ｓｃｈｏｏｌ，Shangqiu ４７６０００， Ｈｅｎａｎ， Ｃｈｉｎａ； ２． Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｂｅｉｈａｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ， Ｂｅｉｊｉｎｇ １００１９1，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ： Ｔｈｅ ｒｅａｓｏｎ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｌａｎｄ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｈａd ｂｅｅｎ ａ ｔｒｉｇｇｅｒ ｆｏｒ ｍａｎｙ ｓｏｃｉａｌ ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ waｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ waｓ ｎｏｔ ａｂｌｅ ｔｏ ｒｅｓｔｒａｉｎ ｌｏｃａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ａｃｔ and guarentee peasants right． Ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ was ｔｈｅ ｂｉｇｇｅｓｔ ｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙ ａｎｄ was ｔｈｅ ｌｅａｄｅｒ ａｎｄ ｔｈｅ ｊｕｄｇｅ ｏｆ ｔｈｅ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ｃａｕｓｅｄ ｂｙ ｌａｎｄ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ， ｎｅｉｔｈｅｒ ｔｈｅ ｆａｒｍｅｒｓ ｎｏｒ ｔｈｅｉｒ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ ｈａdｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔ ｃａｐａｃｉｔｙ ｔｏ ａｆｆｅｃｔ ｔｈｅ ｏｆｆｉｃｉａｌｓ ａｎｄ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ． Ａｓ ａ ｒｅｓｕｌｔ， ｔｈｅ ｆａｒｍｅｒ＇ｓ ｒｉｇｈｔｓ ｈａd ｂｅｅｎ ｉｇｎｏｒｅｄ ｔｈｏｒｏｕｇｈｌｙ ａｎｄ it triggered social tragedy went against harmony and stability． Ａｓ ｔｈｅｓｅ ｐｒｏｂｌｅｍｓ were ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｍａｔｔｅｒｓ， ｔｏ ｓｅｔｔｌｅ ｔｈｅ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ｃａｕｓｅｄ ｂｙ ｌａｎｄ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｐｒｏｐｅｒｌｙ， ａ ｗａｙ ｔｏ ｃｏｎｔｒｏｌ ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｐｏｗｅｒ ａｎｄ ｔｏ ｐｒｏｔｅｃｔ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｆａｒｍｅｒｓ ｓｏ ａｓ ｔｏ ｍａｘｉｍｉｚｅ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｏｆ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ａｎｄ ｆａｒｍｅｒｓ should be found．

Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ： lａｎｄ tａｋｉｎｇ； pｕｂｌｉｃ ｉｎｔｅｒｅｓｔ； fａｉｒ cｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ； cｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ gｕａｒａｎｔｅｅ

土地征收在本质上是国家对土地权利人的合法的土地权利的限制或剥夺，而土地权利的本质是权利人在法律规定的范围内，自由支配土地并排除他人干涉的权利。因此，土地权利不仅仅表现在人对土地的控制关系上，其实质体现的是人与人之间的关系。国内一些学者认为，根据我国现行宪法第１０条第２款之规定，如果政府在实施土地征收的过程中，能够证明征收土地是为了实现公共利益，土地征收行为又是严格依照法律规定所进行的，并且被征地农民也依法获得了补偿，那么，政府的土地征收行为应当是合法的、正当的和合理的。尽管这种理解和认识可能具有某种程度的合理性，然而，若从宪法的层面上去看，这种理解和认识却是值得商榷的。尽管国家可以对农民的土地权利进行限制，但是，仅仅基于“公共利益”这个理由，并遵循法定程序对农民进行财产性补偿，就剥夺他们的土地自由支配权而进行土地征收还是远远不够的。

国家制度、国家机构等创设的最终目的，是为了保障每个公民的自由和权利，因而，即便政府有确实、充分的证据能够证明土地征收是为了实现公共利益，并且遵守了法定程序和给予了法定补偿，如果不能通过比例原则和权利衡量原则的检验，政府的土地征收行为仍然是不符合宪法规定的。

１公共利益、农民权利与土地征收的宪法关系

１．１宪法规范中“可以”一词的具体含义

从法律语言的语句结构上来看，法律规范一般可分为授权性规范、禁止性规范和义务性规范。法律规范中的“可以”一词，属于典型的授权性规范，亦即授予权利主体“为”或“不为”某种行为的权利［１］。在普通法律规范上使用“可以”一词，如果作为一种授权性规范，则意味着权利主体可以为某种行为，也可以不为某种行为，两种行为都不违反法律规定，因为法律将为或不为某种行为的选择权利，都交给了权利主体，权利主体通过独立的选择，并为其自己的选择行为独立承担相应的法律后果。所以，“普通法律规范上的‘可以一词，其法律含义在实质上与‘可以不含义基本相同［２］”。

那么，作为普通法律规范上的“可以”一词的上述理解，是否可以直接应用在对宪法规范的理解上是值得讨论的。宪法第１０条第２款中“可以”一词的宪法含义，应该可以理解為：只要是为了实现公共利益，并在符合法定的土地征收程序和给予被征收人合理补偿之后，政府可以行使土地征收权，也可以不行使该权，是征收还是不征收，取决于政府单方面的决定，因为宪法授予了政府在土地征收方面的自由选择权。这种说法显然是不科学的。原因在于，尽管宪法规范解释也是一种法律解释，与普通法律规范的解释有相同之处，但宪法作为国家的根本大法，其规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作状况等方面都有其异于普通法律规范的特征。要理解宪法规范，仅凭对普通法律规范的认识手段或仅从政治学、社会学、哲学等社会科学层面上去理解宪法规范，显然没有真正领会宪法的本质特征［３］。

１．２宪法规范创设的最终目的在于保障个人权利

宪法规范大致可以分为两类：一类是关于政府权力及其运行方式的规范，一类是关于公民权利的规范。宪法创设这两类规范的最终目的，在于期望通过规范政府权力及其运行方式，保障每个公民的自由和权利。即便是以扩张国家权力、限制个人权利为外在表征的现代宪法，其最终目的也是为了更好地保障个人权利。“对基本权利的确认和保障，构成了整个宪法价值体系的一个重要的核心。宪法同时创设有关国家制度、国家机构等方面的实在规范，但其终极价值取向也必然归结于维护、协调并实现宪法自身的核心价值”［４］。“公民基本权利是国家权力的基础和生长点，没有公民权利，国家权力就成为无源之水、无本之木”［５］。人民之所以信赖宪法、社会之所以需要宪法、权力之所以服从宪法、国家之所以受制于宪法，其原因不外乎宪法通过限制国家权力的方式，实现其保障公民享有与行使个人权利的最高价值［６］。

所以，无论是传统宪法还是现代宪法，尽管在宪法的国家权力规范和个人权利规范中，都存在“可以”一词，但是，这两类规范中的“可以”一词的法律含义是截然不同的：在国家权力规范中，“可以”一词属于“限制性授权”，亦即国家权力只能是在没有更好的选择下才能行使，否则就违反宪法的立法本旨；而在公民权利规范中，“可以”一词属于“任意性授权”，亦即权利的行使是任意性的，只要权利主体在行使权利时，不违反宪法的明文规定，国家就无权禁止公民行使权利。

１．３“公共利益”只是土地征收的基本前提

根据宪法第１０条第２款中“可以”一词的宪法含义及该条款的立法目的，公共利益只是土地征收的充分而非充要条件。也就是说，即便是为了实现公共利益，依照法定程序执行并给予补偿，政府也不可以任意行使土地征收权。只有在没有其他更合理选择的情况下，宪法才授权政府行使土地征收权。然而，令人遗憾的是，正是由于学界和实务界仅仅从理解普通法律规范，而没有从宪法层面上去理解宪法第１０条第２款中“可以”一词的法律含义，从而使得宪法规范上的“限制性的授权”，在实际生活中演变成了“任意性授权”，并最终导致在土地征收的实践上，２０多年甚至近半个世纪以来，我国各级政府对土地的征用权力几乎也是绝对的［７］，也因此造成了越演越烈的矛盾重重的土地征收问题。

由于现实生活中国家只是一个抽象的主体，实际行使国家权力的则是各级政府，因此某些地方政府可以通过土地征收获取巨大的经济收益和政治利益。一些地方政府通过曲解这条宪法规范，从而获得了依法征用或征收土地的无限权力，加上政府本身就是一个公共性的机构，包括征用或征收土地在内的一切政府行为，从应然的层面上看，都是为了公共利益的需要。通过这种对宪法土地征收条款的不合理理解，许多地方政府行使的土地征收权“逃过”了宪法的监管。

２保障农民宪法基本权利、制约政府征地权力的宪法构思

２．１尊重公民的民主自治权利，以公民民主参与的方式界定公共利益

在很多法学学者看来，通过完善法律来界定公共利益，是限制政府征地拥有自由裁量权的最主要措施。至于如何通过法律来界定公共利益，学者们则给出了不同的方法：有学者建议，我国立法上首先给公共利益下一个明确的定义，然后列举一些重要的公共利益，最后再来一个兜底条款，这样，公共利益就具有可操作性了；还有学者建议，将公共利益类型化并将公共利益的判断纳入程序控制的范畴，由司法机关来解决关于公共利益的争议［8］。

然而，从理论上来看，通过法律严格界定公共利益来保障公民利益和规范征地行为的设想注定是要落空的。理由很简单：“公共利益”本身是一个不确定的概念。其不确定性除体现在内容的不确定性和受益对象的不确定性上之外，还随国家任务范围扩充及国家基本原则——例如法制国家原则、民主理念以及保障基本人权原则等的实践而改变旧的公共利益的内容，形成新的公共利益的内容［9］。由于“公共利益”太抽象、模糊和不具备可操作性，以至于不论什么征收项目，总是多少可以和它沾上边，因而很难通过界定“公共利益”来限制征地行为。比如，如果说为保护居民的生命安全而禁止有污染的企业进入本地发展是为了公共利益，而引进该污染企业从而增加了本地居民的就业机会和收入水平、繁荣了本地经济同样也是为了公共利益。在实际中，从经济发展中“得利”的人数还可能多于受污染“得害”的人数。因此，界定何为公共利益的努力即便不是完全没有意义，也是难以准确把握的。

更应注意的是，过分关注公共利益的界定会让我们思维走进误区。近年来，我国随着城市改造和农村转型步伐的加快，土地征收和房屋拆迁成为频繁引发中国社会冲突的源泉。在征收过程中，由于我们过分强调政府土地征收的目的是否符合“公共利益”，结果无论在理论还是实践上都会产生巨大的困惑。如果拆迁的目的是危房改造，征收显然符合“公共利益”；但如拆迁的目的是商业开发，又难以认定了。如果为了退耕还林而征收土地显然符合“公共利益”，而为了工业建设而征地又有说法。这些很难争论清的问题一直在困扰着理论和实务界。

由于公共利益的不确定性，国外法学界一般不去关注如何在法律上界定公共利益，而是关心由谁来决定公共利益的问题。在民主国家里，什么是公共利益仍然是一个难以回答的问题，不过，谁的决定更符合“公共利益”则是一个毫无悬念的答案。从本质上来讲，公共利益无非是社会各成员的个体利益之和，因而由所有的人直接参与或通过其委托的代表决定的事项是最能够代表公共利益的，所以，国外一般把征收决策问题看作议会的“专有权力”，政府和法院一般不能染指，在民主的保障下，地方政府一般不会主动去拆迁，除非出于公共利益的迫切需要，即使拆迁也不会引发大规模群体事件［１0］。因此，鉴于“公共利益”的特征，征收拆迁是否符合公共利益未必存在着客观标准，故与其将关注焦点集中在通过法律来界定“公共利益”上，不如构建公民参与的制度，让农民参与到征地拆迁的决策和实施过程中来。毕竟政府征地行为也是为了农民能够生活得更好，而不是纯粹为了政府自己。

２．２尊重农民的土地权利，以平等交易的方式确定土地征收补偿标准

一部分学者认为，土地产权的界定并不重要，只要实现公正补偿，政府征地的非理性冲动就会得到遏制。这是因为农村土地征收补偿制度存在被补偿主体模糊、补偿范围偏窄、补偿标准偏低、补偿方式单一、补偿实现困难等问题，致使被征地农户得不到应有的补偿或补偿过低，从而引起被征地农户强烈的不满甚至是抵制。因此，要彻底解决农村土地征收问题，必须对被征地农户进行公正补偿［１1］。尽管学者们提出的“超额补偿说”、“完全补偿说”和“法定补偿说”等的观点不尽相同，但基本上都认可“市场价格补偿”即可算是公正补償。如果补偿是按照市场价格做出的，土地使用者和被征地者之间的交易就是在自愿的基础上形成的，政府也就没有了贱买贵卖的机会了。既然政府不能从中牟利，政府的征地动机就消失了。如何才能形成市场价格补偿制度，学者们建议首先应取消现行《土地管理法》按照被征收土地的原用途给予补偿的规定。然后依法规定具有中立性质的土地价格评估机构来决定补偿价格并有司法机构来监督价格评估，这才符合公正补偿的基本要求［１2］。

需要注意的是，和“公共利益”一样，“公正”这个词汇本身也是一个难以界定的法律概念，通过法律来界定“公正补偿”的尝试同样会落空。退一步来讲，即使实现了学者们主张的“公正补偿”，要遏制政府的征地冲动也是很难的。上述所谓公正补偿就是通过中立性质的土地价格评估机构来决定补偿价格并有司法机构来监督价格评估。这种看法首先没有明确现行补偿价格低的根源并非没有实现“市场化”，而是没有将土地的升值价格计算在内。用某些经济学家的观点来讲，被征地价格升值主要原因是政府行为，土地的所有权者和使用权者均没有参与土地升值活动，因此，土地被征收后的涨价部分不能归被征地农户所有。所以，不用说目前市场是否有中立性质的补偿机构还不能确定，就是有，其估价是否公正也很难说，而把对这类评估机构的监督寄托在司法机关身上，似乎也不符合实际：法院目前在人、财、物等方面受政府制约而难以中立，而征地常常涉及政府重点建设项目，在征地纠纷中，法院自然是不可能中立的。如果将征地补偿纠纷交给法院裁决，不但法院自身公信力降低，被拆迁人还有可能会二次受害，只能加剧征地矛盾。

其实，农村土地征收完全可以让市场发挥更大的引导作用，政府只发挥次要的辅助作用即可。如买卖双方可以通过自愿协商完成土地产权交易，政府就会与土地征用脱钩，政府也就失去了征地的合法理由和动力，这不仅有助于根治拆迁腐败，而且有助于我国城市化和新农村建设向理性的和文明的方向发展。只有买卖双方在土地交易过程中无法达成一致协议，或即便能够达成交易，但交易成本太高或明显不利于公共利益时，政府才能行使土地征收的权力。

２．３尊重农民的其他宪法基本权利，建立合理的土地征收宪法评价机制

如前所述，土地征收是国家凭借着公权力，为了实现公共利益，对土地所有权人及使用权人实施的利用土地权利的限制。目前，由于受宪法规定的城乡二元化发展模式的影响，农村土地对农民而言，不仅仅是一种财产，农民对土地的利用权利也不仅仅是一种财产性权利，而是一种与农民的平等选择生活方式权利、生存和发展权利、工作权利、住宅不受侵犯的权利等其他宪法基本权利的实现均具有密切关系的权利，也可以说是一种享有宪法基本权利的前置性权利。国家要对农民的土地权利进行限制，必须具有宪法许可的理由，并按照宪法的规定进行。因此，即便政府是为了确定无疑的“公共利益”，也不一定“可以”实施土地征收，政府是“可以”行使还是“不可以”行使土地征收权，还有必要对土地征收行为进行价值和利益的衡量。

根据比例原则和利益衡量原则，国际上一些国家的宪法一般将土地征收视为国家权力对被征收人自由支配和利用土地权利的必要限制，亦即将土地权利保障视为公民基本权利保障的一个环节，而非仅仅看作土地作为实际财产价值的丧失［9］。土地征收被看做一种特殊财产权利的合法限制，国外对财产所有权的宪法条款一般是首先创设一个权利不可侵犯条款，其次创设一个权利限制条款，最后再创设一个土地征收的公正补偿条款，从而形成一套比較完整的财产征收宪法制度。宪法制度形成后，具有中立性质的宪法实施机构独立受理并裁决征收纠纷，从而保障了公共利益和个人权利的双赢。

反观我国，现行宪法第５１条规定，国家对公民权利进行了两个方面的限制：一是公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的和集体的利益；二是公民在行使自由和权利时，不得损害其他公民的合法的自由和权利。尽管作为一种宪法原则，上述限制并没有什么明显的问题，但是，如果将这两种原则应用起来，则可能会遭遇很多的宪法问题。比如说公民要行使集会、游行、示威的权利，势必要影响社会公共秩序和交通秩序；教育权、劳动权的享有，要求国家加大投资力度；公民不服从拆迁决定、拒不搬迁等行为是否损害公共利益也不具有绝对性。可见，以国家的、社会的和集体的利益为主要内容的公共利益，并不具备当然的、绝对的不可损害性，当个人利益与公共利益冲突时，宪法原则上要求个人利益服从公共利益，但是，还要对公共利益的合法性、正当性及合理性进行综合考量，而不能笼统地说个人利益一定要服从公共利益［5］。

同样，个人行使其宪法自由和权利时，有时也必然会损害其他公民合法的自由和权利。比如，旧城区改造，多数居民想拆掉窝棚区，改建花园或娱乐健身场地，而被拆迁的居民则期望保留其可怜的窝棚，以解决现实的居住问题。不同权利主体的自由和权利必须作出取舍。尽管作为一种宪法原则，公民行使自己的自由和权利时，不能损害其他公民合法的自由和权利没有错，但作为宪法实践，公民在行使自己的宪法自由和权利，损害了其他公民合法的自由和权利时，我们也不能简单地认为，只要损害了他人的合法的自由和权利，该个人的宪法权利和自由就不能行使。正确的做法应该是，当两种合法的权利发生冲突时，我们要对相互冲突的权利进行利益和价值衡量，以决定哪种权利应该得到法律的优先保护。

参考文献：

［１］ 葛洪义．法律方法讲义［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００９．５１．

［２］ 喻中． “可以不”还是“不可以”——《行政许可法》第十三条中的关键词解读［Ｊ］．人大研究，２００４（６）：３９－４０．

［３］ 林来梵．从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１．７－４８．

［４］ 许崇德主编．宪法［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００７．１８５．

［５］ 蔡定剑．宪法精解［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．

［６］ 周伟．宪法基本权利：原理、规范、应用［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．５．

［７］ 喻中．中国宪法文本中“可以”一词的研究［Ｊ］．金陵法律评论，２００４（春季卷）：２５－３４．

［8］ 胡锦光，王锴．我国宪法上“公共利益”的界定［Ｊ］．中国法学，２００５（１）：１８．

［9］ 陈新民．德国公法学基础理论（下）［Ｍ］．济南：山东人民出版社，２００１．３４９．

［１0］ 张千帆．公共利益并不要求政府征地［Ｎ］．中国经济时报，２００８－０２－２８（４）．

［１1］ 程洁．土地征收征用中的程序失范与重构［Ｊ］． 法学研究，２００６（１）：６２－７８．

［１2］ 邓瑾秋． 我国土地征收立法若干问题浅析［Ｊ］． 法学杂志， ２００５（１）：２４．