对抵押物要查清优先权利负担

春风

金融与法

对抵押物要查清优先权利负担

Finance and Laws:Finding out the Preferential Rights of Col lateral

春风

一、案例介绍

据（2009）嘉桐民执字第287号，申请人中国银行XX支行与被执行人姚XX、郑XX借款纠纷一案，标的为213.7881万元人民币，抵押物为嘉兴崇福镇上一幢四层商业用房，现在对外出租开设旅馆。在拍卖中，承租人提出已付10年租金，承包期限20年，并提供相关凭证。尽管法院和中行XX支行认为有可能存在恶意串通，但并无证据推翻承租人提出的租赁权，法院曾建议中行报公安经侦，由于最终未能立案，致使该商业用房的拍卖金额因租赁权问题而大打折扣。

二、案例分析

银行贷款是一种债权，拥有对借款人未来现金流的索取权，是借款人对贷款人的一个承诺。由于人的有限理性，很容易造成两个不确定性，一是人与人之间的不确定性，二是人与自然之间的不确定性。这两个不确定性导致借款人或者没有还款意愿，例如欺诈导致还贷落空；或者借款人遭遇困境，现金流断裂而无偿还能力，从而使得贷款人对未来现金流的索取不能兑现，借款人的承诺落空。因此，为了保证承诺的兑现，贷款人往往要求借款人提供担保，如抵押、质押、保证、留置。如果第一还款来源，也就是项目本身或者企业的现金流不足以兑现本息，则处置抵质押物，或者由第三方承担连带责任，替代借款人偿还本息。目前，银监会要求大型银行资本充足率要达到11.5%，中小银行要达到10%的标准。各银行纷纷采取总行对各级分支机构实行经济资本回报率考核制度，如果贷款有担保，计算风险加权资产和经济资本回报率时，风险系数就低，更容易满足监管指标和考核要求。这种监管和考核要求不仅使得银行要求借款人将不确定性产生的风险损失内部化，更是要求借款人提供各种形式的担保。

然而，并不是借款人提供担保，贷款人就可高枕无忧，有许多法律细节不可疏忽，其中最重要的一条就是要关注在抵质押物上有没有优先权利。如果有其他优先权利，抵质押物就不能变现，或者偿付给银行的现金流不足。如本案例中，该银行的抵押物上有优先权利——租赁权，使得该商业用房拍卖时大打折扣，银行债权不能完全实现。因此，有的银行发放贷款时，在合同中特别约定不能有其他优先权，设定排他条款，如浙江××银行支行向桐乡××公司贷款时，要求承租人桐乡百世鞋业有限公司书面保证，在处置抵押财产时，要无条件搬离，并将它们书面租赁协议存档。后来该公司没有按时还贷，该银行就按照合同保证了拍卖的顺利进行。

三、优先权优于抵押权条件

我国《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”可见，抵押权作为担保物权，其优先受偿性是法定的，但抵押权的优先受偿的条件是，不能有其他法定优先权优先于抵押权。这点对于银行有非常重要的意义，务必加强贷款前的调查和行使抵押权时的风险防范。优先权优于抵押权条件包括以下几种情况：

1.税收。一般情况下，税收优先权仅指优先于普通债权。我国《税收征收管理法》第45条第1款规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”因此，在纳税人未缴纳的税收与其他未清偿债务同时存在且其剩余财产不足以清偿债务时，只要纳税人欠缴的税款发生（指纳税义务发生时）在纳税人财产设定抵押担保之前，税收款优先于银行贷款抵押权执行，纳税人所欠税收的范围包括欠缴的税款和滞纳金。

2.部分破产债权。我国《企业破产法》第132条规定：“破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

3.土地使用权出让金。我国《担保法》第56条规定：“拍卖的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”当银行在接受房地产抵押时，如所抵押土地使用权有未缴纳出让金的，应缴纳的土地使用权出让金将优先于抵押优先权。

4.建设工程价款。《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”因此，当银行在接受在建工程或房地产为抵押物时，承包人就发包人逾期未支付的工程价款享有优于抵押权人（债权银行）的优先受偿权，但有期限，即建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

5.浮动抵押权。当抵押人在浮动抵押设立后发生“结晶”（即转变为固定抵押，确定浮动抵押财产）前的抵押权，依据英美衡平法理论，参照《物权法》第189条第2款的规定和我国《信托法》第十五、十六和十七条，应认定浮动抵押权优于普通抵押权，在实现抵押权时，因抵押物处置变现过程中产生的评估、拍卖、过户等费用，将在变现抵押物交换价值中优先支付，也优于抵押权。

6.动产留置权。留置权是法定优先于约定的担保物权（抵押权）。依照我国《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”就银行的动产抵押权而言，抵押人的机器设备、半成品、车辆、工程机械等动产抵押标的物在委托加工或修理过程中完全有被留置的可能。因此，银行的动产抵押权将劣于留置权而无法得到有效保障。

7.其他优先权，如执行豁免。财产变现后，法院首先扣除的是诉讼费、执行费以及实际支出费用，然后按以下顺序受偿：第一是法定优先权债权，如船舶优先权、民用航空优先权、税收优先权、土地出让金优先权、建设工程承包优先权、受教育者学杂费、教职工工资及应缴纳的社会保险费用优先权。第二是约定优先权（担保物权），如留置权、抵押权、质押权。第三是普通债权，如查封优先、参与分配、工人工资和劳保费用。

栏目主持：张 奕 王梦琪