商业广告宣传中字体单字使用的著作权辨析从“飘柔”倩体字形著作权侵权诉讼案谈起

文 / 陶鑫良 潘娟娟

商业广告宣传中字体单字使用的著作权辨析从“飘柔”倩体字形著作权侵权诉讼案谈起

文 / 陶鑫良 潘娟娟

商业广告宣传中的字体使用，例如宝洁将“飘柔”两倩体字用于产品包装与商业宣传的使用，不属于字体字库的“整体使用”，也与字体字库软件的使用无关，其实就是对字体单字之字形的使用。依据我国现行著作权法，字体单字之字形应视为美术作品进行保护，“表形不表意，是画不是文”。判析商业广告宣传中的字体单字使用侵权与否？关键在于该字体单字是否具备独创性从而属于我国著作权法保护的美术作品。同一作者同一构思的系列作品之间不会“相互否定”独创性。在我国现行著作权法语境下，一些字体单字以及部件可依法成为美术作品，但字体字库整体依法却不能成为美术作品。

一、商业广告宣传中使用的是字体单字而不是字库整体或字库软件

方正诉宝洁字体著作权侵权案中的诉讼请求，因多种原因几经变更，最后锁定在2010年7月6日原告方正公司向一审法院提交的补充起诉状上：方正公司明确在该案中其主张的只是“飘柔”两倩体字的美术作品著作权；其指控被告的侵权行为也就是被告宝洁公司未经方正公司授权，擅自在24款产品包装与商业宣传中使用“飘柔”两个倩体字的行为。方正公司也在其二审上诉请求中再次强调了其在一审中提出的上述诉讼请求。在方正公司诉宝洁公司擅自使用“飘柔”两倩体字的著作权侵权案中，焦点之一是“飘柔”这两个倩体字到底是否属于我国著作权法保护的美术作品？而非倩体字库整体是否属于美术作品及其该不该得到我国著作权法保护。焦点之二是被告在产品包装上与商业宣传中商业化、规模化、广告化使用“飘柔”这两个倩体字的行为，是否侵犯了原告主张的“飘柔”这两倩体单字的美术作品著作权？而不是究竟是谁接触使用了倩体字形库整体以及谁使用了倩体字形库软件。对于该案来说，原告追究的是被告擅自在24款产品包装与商业宣传中商业化、规模化、广告化使用“飘柔”两个倩体字形的行为；至于“飘柔”这两个倩体字究竟从何技术路径而来？究竟通过何种方式再现？与该案并没有直接的或者必然的因果关系。因为对于“飘柔”这两个倩体字，无论是计算机字库输出、传统字模拓印还是人工书写，也不论是手写稿、复印稿、电子稿还是打印稿，都是殊途同归、异曲同工，都仅仅是“飘柔”这两个倩体字的不同再现路径和不同再现载体而已。如前所述，该案的相关争议焦点是“飘柔”这两个倩体字在我国能否作为美术作品受我国著作权法保护？并没有直接涉及倩体字库整体的著作权法保护与再现倩体字之字库计算机软件作品的著作权法保护。

在汉字语境下，字体是指覆盖所有单个汉字之字形的趋同乃至于统一的某种表达特性或称风格特征。例如我国源远流长、面大量广的楷体、宋体、仿宋体、黑体，以及驰誉经年、脍炙人口的柳体、颜体、欧体、苏体。字体亦可称字型，主要表现为某种特定类型的字形风格特征。而印刷字体应该是字体中用于印刷作业因而更强调规范的那部分，沿着从雕版印刷到活字印刷，再到激光照排的历史进程，为供排版印刷之规范使用、统一使用、反复使用的就是印刷字体。印刷字体因其印刷工艺需求更具一致性、规范性和再现性。例如我国宋代之后，顺应当时活字印刷需求的是宋体和楷体两种主要印刷字体；晚清之后，又发展成为宋体、仿宋、楷体和黑体这些用于活字印刷、铅字排版的主流印刷字体；至二十世纪末随着计算机程技术突破与支撑的激光照排技术的全面应用，推现出了更多、更方便的新印刷字体。字库是同一字体之单字的集合，是同一字体之单字按照简单的排列规则、数量规则所进行的简单集合。特定字体之特定风格特征会覆盖、渗透、融化在其各个单字上，体现同一字体风格特征的并足以满足基本应用数量的汉字单字则组成该字体的字库。而根据现行相应国家标准，每个字库的基本汉字不少于6763个单字。在尚未出现计算机程序及其系统支撑的激光照排技术之前的漫长年代中，对应于汉字之活字印刷的字库，是千百个铅铸汉字单字等的物理集合。以方正公司为前驱，由于计算机软件与硬件“软硬兼施”，双管齐下所引爆的汉字激光照排技术革命，真正辞别了铅与火的排版旧时代，实现了电与光的排版新世纪。因此出现了由计算机软件支持与控制的汉字激光照排数字化字库，并逐步替代原来的汉字铅铸单字集合之字库。但是，无论是过去的汉字铅铸字模字库，还是现在的汉字数字化软件字库，万变不离其宗，都还是同样的汉字的字体单字之简单集合体。

换言之，商业广告宣传中的字体使用方式，总是仅仅使用特定字体中的若干单字，就像方正诉宝洁字体著作权侵权案中宝洁只是使用了“飘柔”两个倩体字一样，而不是使用整个字体字库。同时，尽管商业广告宣传使用特定字体中的若干单字，可能是委托他方或者自行通过该字体字库计算机软件，从相应的数字化字体字库中调取实现的。但是商业广告宣传使用行为本身只是对特定字体若干单字的使用，与是否通过字体字库计算机软件展现并无必然因果关系。例如方正公司指控宝洁公司的是擅自在产品包装上与商业宣传中使用“飘柔”两个倩体字的行为，不管“飘柔”两个倩体字来自何处，只要方正公司享有美术作品著作权并且宝洁公司擅自使用就构成侵权，这与是否使用倩体字库计算机软件之间没有必然因果关系。因为在商业广告宣传中，使用的是涉及的字体单字而不是字体字库软件或者字库整体。

二、视为美术作品使用的字体单字首先在于审美价值而非传情达意

在方正诉宝洁“飘柔”两倩体字著作权侵权案件中，原告就“飘柔”两倩体字主张的是美术作品著作权，从一审至二审，法院审理的重点也在于“飘柔”两倩体字依据我国现行著作权法是否构成美术作品？该案一审判决判定的是“飘柔”两倩体字作为单字不构成美术作品，但判决倩体字库整体却构成了美术作品。

何谓美术作品？我国现行《著作权法实施细则》第4条第8款规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。法定俗成，众所周知，作为“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的”的造型艺术作品，学界和业界一直一致认为美术作品的首要功能是“审美意义”。因此从美术作品角度解读，本案中“飘柔”两倩体字重在“表形”而非“表意”，根据我国著作权法的规定和原告的诉请，该案系争的是要否保护“飘柔”两字作为美术作品的倩体艺术“表形”，并不是“飘柔”两字的通用中文“表意”。作为美术作品进行保护是字体单字之字形，并不是字体单字之字义，“表形不表意，是画不是文”。例如上述案件中宝洁公司为什么要使用“飘柔”两倩体字作为产品包装，而不用其他既不用付费、又不会产生著作权纠纷的传统的宋体、仿宋体、楷体、黑体之“飘柔”两个字，其实不在于“飘柔”两个字的中文含义，而在于倩体“飘柔”两字作为美术作品的“字形”审美价值。否则，“传情达意都可以，何必一定要倩体？选择倩体为审美，审美价值是本义。”所以，如在我国现行著作权法之美术作品的平台上，讨论商业广告宣传中例如“飘柔”字体单字的使用时，“表形不表意，是画不是文”，依法只能将“飘柔”诸如此类的字体单字作为美术作品的字形来分析，而不能将“飘柔”诸如此类的字体单字作为文字功能的字义来判断。

方正诉宝洁“飘柔”倩体字一案的一审判决认为：“汉字由结构和笔画构成，是具有实用价值的工具，其主要功能为传情达意，视觉审美意义是其次要功能”，又认为“从社会对于汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，必然影响汉字作为语言符号的功能性……”等，其实都是将美术作品之“审美意义”首要表形功能，理解为一般文字的“传情达意”的主要表意功能，与我国相关法律规定存在分歧。

在此基础上，该案的一审判决再认定“同一字体中的不同单字之间风格统一，认定每个单体构成具有独创性的作品，导致其相互否认独创性……”，并且例举了倩体字之粗倩体、中倩体、细倩体三者之间的倩体风格统一，得出了如要认定粗倩体、中倩体、细倩体之“每个单体”都构成具有独创性的作品，会导致其相互否认独创性。笔者认为此认定的合理性值得商榷，因为在属于同一创作主体的同一艺术构思之系列美术作品或称“同族美术作品”之间，不会相互否定独创性。

方正在其诉宝洁案中主张的是“飘柔”两个倩体字形，其与倩体字库中的其他单字字形有着统一的独特的创新的字形风格，这些倩体单字虽然不是同一作品，但属于同一字形风格的“同族作品”或称“系列作品”。倩体统一的独特的创新的字形风格与字形特征，已经渗透在各倩体单字上的“亲切、幽默、柔美和华丽，如同少女婷婷玉立的倩影，给人以美的享受”的设计理念，就是倩体字共同拥有和统一表现的独创性。就像专利法对“属于同一发明构思的系列发明创造”进行整合保护一样，对倩体字库这样“属于同一艺术风格的系列美术作品”理应进行整合保护。判定倩体字体字库中各倩体单字是否具有独创性，不是将具有同一风格的倩体字库内的各倩体单字字形相互进行比较，而应当将倩体字库内各倩体单字字形与其他字体单字的字形进行美术作品意义上的比较分析，才能正确判析是否具有独创性。换言之，判定统一风格的“同族美术作品”或谓“系列美术作品”是否符合著作权法规定美术作品独创性，应当是与其他美术作品作比较，而非在本系列、本字库内部进行比较。就好比判析国画的独创性，你不能拿表现统一风格的张大千在前创作的这幅画与张大千后又创作的那幅画比，一般这两幅画都表现为张大千之国画风格，你不能因此就说在后那幅画就没有了独创性，因为张大千统一的国画风格其实就是张大千国画的共同的独创性。所以在国画作品方面不应拿张大千与张大千进行比较以判析独创性，而应该拿张大千与程十发比，应该拿张大千与其他人比。同理，在书法作品方面，也不能将舒同体与舒同体比，而应该将舒同体与启功体比，将舒同体与其他体比。故笔者认为，在属于同一创作主体的同一艺术构思之系列美术作品之间，不会相互否定独创性。同理，粗倩体、中倩体、细倩体三者之间也不会相互否定独创性。在方正诉宝洁“飘柔”案的一审判决中，以粗倩体、中倩体、细倩体三者之间会“相互否定独创性”来否定倩体单字可以成为美术作品的立论缺乏必要的理论根据。

三、具独创性的字体单字构成美术作品，字体字库整体不是美术作品

不是所有的字体都具有独创性的；在具有独创性的字体中也不是所有的字体单字都具有独创性；只是那些具有独创性的字体单字才是我国著作权法保护的美术作品。更确切地说，只有那些具独创性的字体单字之字形（无关这些字体单字之字义），才是依法保护的美术作品。

在方正诉宝洁“飘柔”案中，倩体单字字形是否能作为我国著作权法保护的美术作品，也完全要看具体的倩体单字是否具备独创性。尽管倩体具有统一的独特的创新的“亲切、幽默、柔美和华丽，如同少女婷婷玉立的倩影，给人以美的享受”的共同独创性。但因为汉字各单字之间字形繁简、笔画多少的不同，这统一的具独创性的字形风格与字形特征并不是都能在每一个单字字形上体现出来的；其中能够体现的单字字形就此构成美术作品，其中无法体现的单字字形就不能因此构成美术作品。也就是说，并不是所有的倩体单字字形都属于美术作品，那一部分能充分体现倩体独创性的单字字形，才是我国著作权法保护的美术作品。单字又是由部件、部首与笔画组成的；甚至于那一部分足以体现独创性的倩体之部件、部首，也是我国著作权法保护的美术作品。

方正诉宝洁“飘柔”案的一审判决，法院否定字库单字可能构成美术作品，但又认定倩体字库整体具有美术作品的独创性，是不合逻辑的。该判决书中表述：“当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权法意义上的独创性高度。……但将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足”。

在我国讨论著作权保护的法律基础是我国的著作权法律规范。字库整体何以在我国享有美术作品著作权？其著作权法基础及其法律渊源何在？我国著作权法没有就字库的专门化或者特殊性立法，那就只能适用我国现行著作权法律规范中关于美术作品的细化规定。

如果“达到独创性高度的字库可以作为美术作品来保护”，那么，成为美术作品的字库，究竟是单一美术作品呢？还是汇编美术作品？如果是前者即单一作品，其独创性表现在那里？既然其所有的字体单字都没有独创性，那么作为字体单字集合的字体字库整体又何来独创性呢。如果是后者即汇编作品，根据我国《著作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品”。既然认为字体单字不能成为作品，那么就肯定不属于将“作品或者作品片段”汇编而成的汇编作品，只能是将“不构成作品的数据或者其他材料”（非作品性质的字体单字信息）汇编而成的汇编作品。这时，汇编作品的独创性必须表现为其汇编方法具有独创性，而汇编方法的独创性体现对材料的选择和编排上的独创表现。但是，字体字库的编排在我国是有国家标准的，而且是非常简单的，而且字体设计者不能对字体字库的内容和编排进行任意选择和任何取舍。所以，字体字库明显不具备汇编作品的法定要件。

字库只是成千上万的单字的机械地简单集合，其集合方式即“汇编方法”是国家标准规定的编码规则，其选择和编排无法具备独创性。也就是说，字库对单字的“汇编”方法没有独创性。这时，如果所有单字全部不具备独创性的话，那么，“没有树木，哪来森林”，字库也根本不能成就汇编作品的法定条件。

如前所述。笔者认为：进入字库的字体单字甚至于部件可能具有独创性，具有独创性的字体单字以及部件可以依法成为美术作品。字体字库的统一风格，仅是统一风格的字体单字集合的集中体现。字库单字如果没有独创性，则其机械集合的字库更不可能产生任何独创性。并且，即使认同具独创性的字体单字属于美术作品，但仅仅是字体单字美术作品的简单集合，其内容选择与编排方法都没有独创性的字体字库，也还不能成为汇编作品。方正诉宝洁案一审判决一方面认定倩体字库整体具有独创性因而属于美术作品，另一方面又否认倩体字库所有单字的独创性，这种逻辑与我国现行法律规定是不相符的。

综上所述，笔者认为，具独创性的字体单字甚至于部件都构成了美术作品；但是仅仅作为字体单字之机械性质之简单集合的字体字库整体，不具有独创性，不能构成美术作品。

小结

从方正诉宝洁“飘柔”著作权侵权诉讼案引发了一系列问题的讨论，因此引发和展开的相关学术探讨及社会关注中，多有将该案件延伸至字体字库整体的著作权保护、或者字体字库计算机软件的著作权保护等方面的。笔者认为像方正诉宝洁“飘柔”字体著作权侵权这样的商业广告宣传中的字体使用行为，其实不涉及字体字库整体的使用，也不直接涉及字体字库计算机软件的使用。至于字体字库及其单字的著作权法律保护，第一国际公约迄无定规，《印刷字体保护及国际备案的维也纳协定》尚未生效，《TRIPS协定》既开放放开，也语焉不详。第二世界各国各行其是，见仁见智，迄无通例。第三我国至今也未见专门的特殊的针对性法律规范。所以在我国现行著作权法语境之下，字体单字应当按照美术作品方式加以保护。由此可见，对于方正诉宝洁“飘柔”著作权侵权诉讼案这样的情况，商业广告宣传中使用的是字体单字而不是字库整体或字库软件，视为美术作品使用的字体单字首先在于审美价值而非传情达意，具独创性的字体单字构成美术作品，但字体字库整体不是美术作品。

（作者单位：同济大学知识产权学院教授 / 大成律师事务所上海分所律师）