论驰名商标的反淡化保护

丁芙蓉

（淮北职业技术学院，安徽 淮北 235000）

论驰名商标的反淡化保护

丁芙蓉

（淮北职业技术学院，安徽 淮北 235000）

商标淡化是指将与驰名商标相同或相似的商标标识用于与驰名商标不相同或不相似的商品或服务上，致使驰名商标的显著性被削弱或商誉受损的行为。商标淡化行为基本上有弱化、退化、玷污三种表现形式。我国目前尚未明确规定驰名商标反淡化保护法律制度，这给驰名商标的保护带来不利。今后我国可以从立法、执法和增强市场主体的商标意识方面完善我国驰名商标反淡化保护的法制体系。

驰名商标；淡化；反淡化保护；立法完善

商标之所以受到法律的保护，是因为商标具有标识特定商品来源和象征商品质量的作用，具有与特定商品或服务相联系的重大商业价值。“驰名商标”又称知名商标，最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》中，是指为相关公众所熟知并在市场上享有较高声誉的注册商标。与普通商标相比，驰名商标因蕴含巨大的商业价值更容易受到不法侵害。例如，在市场上，如果见到“格力”自行车，也许有人会犹豫要不要购买，琢磨它是否拥有与“格力”空调一样好的品质。这就属于驰名商标的淡化现象。为了制止这种现象的发生，商标淡化理论应运而生。目前许多国家都通过立法或判例确立了驰名商标淡化法律制度，把对驰名商标的淡化视为侵权行为，加强了对驰名商标的特殊保护。在我国，“傍名牌”似的商标淡化现象已经大量存在，但是我国法律至今没有明确规定商标淡化制度，司法实践中驰名商标所有人的利益很难得到有效保护。合理借鉴吸收国外商标淡化理论,尽快完善我国驰名商标反淡化保护的法制体系,对我国市场经济的健康发展，保护日益崛起的民族品牌具有重要意义和现实紧迫性。

本文就商标淡化理论及构建我国驰名商标反淡化保护法制体系进行了初步探索，期望自己的探索能为完善我国驰名商标反淡化保护制度提供有益的借鉴。

一、商标淡化概述

（一）商标淡化的概念

1927年，富兰克·斯凯特在《哈佛法学评论》上撰文首次提出商标淡化理论。他认为，商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争的商品上。按照斯凯特的理论，驰名商标淡化效应的产生是因为非权利人借助驰名商标在公众心目中的良好形象，将驰名商标用在非竞争商品上，从而逐渐削弱或降低了该驰名商标的身价，即损害了该驰名商标所具有的信誉。商标标记越是具有显著特点或者唯一性，它在公众心目中的印象就越深，就越是需要加倍保护，以防止该驰名商标与其特定商品之间的联系被削弱或消失。1996年美国国会制定了《联邦商标淡化法》，标志着淡化理论在美国的确立。该法将“淡化”定义为：“是指削弱驰名商标标识区分商品或服务的能力，不考虑以下情况是否存在：（1）驰名商标的所有人与他方的竞争，或（2）混淆、错误或欺诈的可能。”《2006商标淡化修正法案》将“淡化”进一步修订为“具有固有或获得显著性的驰名商标因弱化或丑化行为削弱该商标标识区分商品或服务的能力。判断淡化行为是否成立时不考虑以下情况的存在：（l）是否存在竞争或者实际的经济损失；（2）是否存在实际或可能的混淆”。

从美国立法可以看出构成商标淡化具有三个要素：第一，商标淡化的对象不是普通商标而是驰名商标。第二，淡化行为不以造成混淆为前提，不论淡化行为人与驰名商标所有人是否存在竞争关系。只要是他人使用驰名商标的行为削弱了驰名商标的识别力和显著性，即使是用在不相类似或者不相关的商品或服务上也并不影响商标淡化行为的构成。[1]第三，淡化行为不以造成实际损失为前提。

由此可见，商标淡化是指将与驰名商标相同或相似的商标标识用于与驰名商标不相同或不相似的商品或服务上，该使用会使消费者对在后商品或服务与驰名商标之间产生联想，致使驰名商标的显著性被削弱或商誉受损的行为。商标淡化不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，也不论是否可能构成混淆、误解或欺骗。

（二）商标淡化的特点

与普通商标的侵权行为相比，驰名商标的淡化具有以下特点：

1、淡化行为的对象仅限于驰名商标。淡化行为人的一个主要目的就是利用驰名商标良好的商誉推销自己的产品，俗称“搭便车”“傍名牌”，而普通商标不具备这一利用价值。因此，有学者主张“认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效地保护商标权人的权利，也没有过分地限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点”[2]。

2、淡化行为损害了驰名商标的显著性及其内在的商业价值。淡化行为人对驰名商标的使用会使得驰名商标与其原本标识的商品之间独特的、唯一的联系被削弱，造成驰名商标显著性的削弱，进而附着在驰名商标之上的商业价值也会遭受巨大损害。

3、淡化行为具有隐蔽性和长期性。隐蔽性是指驰名商标的淡化行为通常发生在不相同、不相似的商品或者服务上，间接地、逐渐地削弱驰名商标的显著性和识别力，这种侵害行为难以被商标所有人察觉。长期性是指淡化行为将驰名商标与其附着的商品、来源出处等信息割裂开来，使消费者慢慢淡忘商标所有人与该商标的联系，其损害后果在短时间内通常显现不出来，当驰名商标所有人发觉，侵权行为往往已经经历了较长的时间。

4、淡化行为造成的损害巨大且不容易救济。由于淡化行为使驰名商标对消费者的吸引力逐渐地被削弱，进而损害到商标的商业价值，是一个慢慢演变的过程。因此驰名商标受淡化行为侵害的损失难以计算和证明，商标所有人也不容易得到赔偿。此外，淡化行为冲淡了驰名商标与特定商品及其来源之间联系的独特性、唯一性，此时驰名商标消逝的声誉难以得到恢复，其商业价值也随之受到无可挽回的减损。

（三）商标淡化的表现形式

从实践上看，驰名商标淡化的方式是多种多样的。由于语言描述的差异，淡化的种类理论上的表述形式也不尽统一。根据已有案例参照国外相关立法规定综合分析，笔者认为，淡化行为基本上可以概括为三种表现形式：弱化、退化、玷污。

1、弱化

弱化是一种典型的淡化形式。弱化又称暗化，是指将与他人具有一定知名度相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上的行为，它削弱了商标的显著性、识别性，弱化了商标与它原来所标示的商品或服务之间的特定联系，进而对该商标所承载的商誉造成损失。

商标识别性是商标能够将某种商品或服务及其提供者与其他商品或服务及其提供者区别开来的特性，消费者凭借该商标就能将他欲购买的商品或服务与其他的商品或服务区分开，从而得到自己需要的商品或服务。驰名商标具有崇高的市场声誉，一旦提及该商标，消费者首先就会联想到该商标所标志的商品或服务以及该商品或服务的提供者。弱化行为削弱了该商标与它原来所标志的商品或服务的相对固定的联系，从而淡化了商标的识别性。

美国律师协会知识产权分会主席汤姆斯·E·史密斯曾说：“如果法院容许或者放任 ‘劳斯莱斯’餐馆、‘劳斯莱斯’自助餐厅、‘劳斯莱斯’裤子、‘劳斯莱斯’糖果存在的话，那么不出十年，‘劳斯莱斯’商标的所有人将不再拥有这个世界驰名商标。”[3]

2、退化

退化是指由于使用不当，商标演变为商品的通用名称从而失去识别功能。“退化”可以看作商标淡化形式中最严重的一种。商标一旦成为了某类商品或服务的通用名称也就进入了公有领域，不再为某个特定权利人所专有，就彻底失去了商标的标识功能和商业价值。

一般来讲商标越是有名，或者市场占有率越高越容易被叫成通用名称。 “Google”是著名的搜索引擎公司，其商标具有极高的经济价值。据报道，2006年“Google”被《韦氏大学词典》收录为一个动词，意指“在网络上搜索”。很多人认为它的老板有理由为他们创造了一个通用词语而感到高兴。但是相反，Google公司向媒体发出信函，请他们不要把它的名字当作动词使用。“尽管我们很荣幸人们能够喜欢我们的名字，但它毕竟是我们最主要的商业资产，因此我们希望人们在使用它时保留它的意义和完整性。”[4]这是为什么呢？这就是通用名称这个幽灵在作怪。当“Google”成为一个动词词条时，将使该商标成为通用名称，丧失商标的显著性和识别性，届时“google”将不能作为商标使用，从而附加在它身上的几十亿甚至几百亿美元的商标价值将立刻灰飞烟灭。对权利人而言，这无疑是一场灾难。吉普（Jeep）、氟利昂（Freon）、“优盘”曾经都是作为商标来使用的，现在早已成了越野车、氟制冷剂、闪存盘的代名词，这些都是因使用不当造成商标退化的典型事例。

3、玷污

所谓“玷污”，是指无权使用人将相同的或近似的商标用于对该驰名商标的良好信誉会产生贬损、玷污作用的不同类商品上去的行为。

玷污现象最典型的案例是德国“4711”香水案。其基本案情是：原告是一家生产香水的公司，“4711”是其拥有的驰名世界的香水商标。被告是一家污水处理公司，它将“4711”四个数字标示在其臭气熏天的货车车箱上。尽管查明 “4711”是该公司电话号码的最后四位数字，但法院认为这种标识会在消费者中产生负面影响，仍以“污损”他人驰名商标为由，裁判禁止污水处理公司在车箱上标“4711”。 与弱化行为危害显著性不同，玷污最终危害的是驰名商标的名声。世界知识产权组织在1999年发布的 《关于驰名商标保护的联合建议及其解释》中认为“淡化的极端事例是，在劣质或者具有不道德或污秽性质的产品或者服务上使用冲突商标”[5]，也就是世界知识产权组织认为“玷污”是商标淡化的一种类型。

（四）淡化行为的危害性

首先，淡化行为侵害了商标的所有权人的合法权益。淡化行为模糊了驰名商标与特定商品或服务之间独特的排他的联系，使消费者看到该驰名商标联想到的不仅仅是该类商品或服务，从而动摇了驰名商标所有人的市场竞争优势，损害驰名商标所有人高投入所获取的商业价值。

其次，淡化行为容易误导和诱骗消费者，损害社会公共利益。淡化行为使消费者混淆了行为人与驰名商标所有人提供的商品或者服务，把驰名商标应当指的商品或服务因混淆而错误地引向了其他商品或服务，使消费者因误信而购买其商品或接受其服务，却不能达到其预期的满意度，打乱了供需双方根据商标选择商品的联系途径，这样一来不仅损害了驰名商标所有权人的商誉，也损害了消费者的利益，破坏了公平、有序的市场经济秩序，不利于市场经济的健康发展。

最后，淡化行为损害了同行业竞争者的利益。淡化行为人借驰名商标的知名度，在同其他竞争者展开竞争时更容易取胜，损害了这部分竞争者的利益。

二、我国驰名商标反淡化保护的现状和构想

（一）我国驰名商标反淡化保护的立法现状及司法实践中存在的问题

关于驰名商标保护的立法，我国除了《商标法》之外，还有一些行政规章：《驰名商标认定和管理暂行条例》、《关于商标行政执法中若干问题的意见》和《驰名商标认定和保护规定》等。2007年7月《审理关于涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条以及2002年10月发布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条也都涉及驰名商标保护问题。

但是笔者发现，这些法律法规中都没有明确提出驰名商标反淡化保护的问题，即使有些规定类似于驰名商标反淡化保护，如《商标法》第13条、《驰名商标认定和管理暂行规定》第8条、第9条、第10条，但是这些规定仍然将造成相关公众的误认、混淆作为侵权的前提，而没有意识到淡化理论的最大特点是不以消费者的混淆为基础，错误地将混淆和淡化理论混为一谈。因此，从实质上来看，我国尚未建立驰名商标反淡化保护制度，也没有关于驰名商标反淡化保护的明确法律条文。

我国某些地方法规中涉及到了反淡化。《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标的行为。”《北京市著名商标认定和保护办法（暂行）》第15条规定：“北京市著名商标一经认定，其商标专有权在本市范围内即受到下列保护：……（三）任何单位和个人不得以任何方式丑化、贬低北京市著名商标……”我们可以清晰地看到这些规定采纳了淡化理论，但是这些规定仅仅属于地方法规，权限较低，对于商标保护没有什么实质意义。

与立法滞后相对比，司法实践中已产生了大量商标淡化的案例。有些知识产权的法官已经在一些案例的判决书中明确提出或间接引用了商标的反淡化概念。例如：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院受理的上海科星生物技术有限公司与哈尔滨金星乳业集团公司商标侵权纠纷案中，法院经审理认为，被告将原告注册商标“乳珍”作为商品名称使用于牛初乳素上，淡化了原告的注册商标，属于商标侵权行为。[6]经过统计和初步分析，我国各级人民法院认定驰名商标案件中运用淡化理论（无论直接运用还是间接运用）作为论证判决结论的理由之一的比例是31%。[7]但是由于我国立法上并没有关于商标淡化的明确规定，所以司法适用并不一致。因此我国迫切需要吸收商标淡化理论，建立相对完善的商标反淡化保护法制体系，以加强对驰名商标的特殊保护，维护市场经济的健康发展。

（二）完善我国驰名商标反淡化保护法制体系的构想

1、完善驰名商标反淡化保护的立法

笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护不必单独立法，可以纳入《商标法》予以规范。今后《商标法》的再次修订中，可以考虑从以下几方面来规范、完善商标淡化制度的相关内容：（1）明确规定驰名商标认定制度。商标淡化制度是针对驰名商标的，因此，完善驰名商标认定制度是建立健全驰名商标反淡化制度的必要前提。在修订《商标法》时，应首先对驰名商标的认定制度予以完善。（2）引入驰名商标淡化制度。明确规定驰名商标淡化的概念、形式、性质、淡化之虞的证明标准；并增加如临时禁令、“即发侵权”的制止权、证据保全等相关的措施，[8]以保证商标所有人在遭受淡化后能够享有以禁令救济为基础的损失救济。（3）明确规定不视为商标淡化的情形。反淡化保护不能导致驰名商标所有人所享有的权利具有绝对的垄断性，要兼顾利益平衡的原则，对驰名商标所有人的权利进行适当限制，因此应规定商标淡化保护的除外情形，如对驰名商标的非商业性使用，其他权利人不可避免地合理使用自己的姓名和地址等均不构成侵权。

2、加强行政执法力度

我国的商标管理工作实行由国家工商行政管理局商标局统一领导，地方各级工商行政管理部门分工管理的体制。在驰名商标淡化保护中，工商部门应加强管理、严格保护。首先，在商标注册中力争杜绝一切与驰名商标相同、相似商标的注册；其次，提高执法能力，加强对商标淡化行为的查处，并加大处罚力度，形成较强的威慑作用；最后，做好商标法宣传工作，引导市场主体自觉规范行为，避免侵权行为的发生。

3、强化市场主体的商标意识

商标反淡化保护法律制度的健全只是为防止和制裁淡化行为提供了依据，增强市场主体的商标意识与守法观念才是杜绝商标淡化行为的根本途径。对于商标所有权人，应注意采取措施防止商标被淡化。对于相对人应增强公平竞争意识，通过提高商品质量、合法经营树立自己的品牌，而不是只想着“搭便车”、走捷径，获取不正当的利益。

总的来说，驰名商标的反淡化保护己经成为国际驰名商标保护的一个主要趋势。随着我国经济持续发展，国内对驰名商标提供更高程度保护的需求也日渐突出。因此，吸收商标淡化理论，尽快完善符合我国国情的驰名商标反淡化保护法律机制十分必要。

[1]魏森.论商标的淡化——以美国法为中心的比较研究[D].北京：对外经济贸易大学，2007

[2]范晓波，马小庆.驰名商标反淡化保护若干问题研究[J].法律适用，2003，（12）：55-57

[3]苏珊·瑟拉德.美国联邦商标反淡化法的立法与实践[J].张今译.外国法评论，1998，（4）

[4]王瑜.从“Google”被词典收录看驰名商标的维护[N].中国消费者报，2006-09-05

[5]韩婧.论美国商标放淡化制度及其对中国的借鉴意义[D].苏州：苏州大学，2005

[6]黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民事判决书（2005）哈民五初字第1号

[7]李友根.“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究[J].法商研究，2008，（3）：137-139

[8]吴汉东.中国知识产权——制度评价与立法建议[M].北京：知识产权出版社，2008：258

D920.0

A

1009-9530（2011）06-0036-04

2011-07-28

丁芙蓉（1969-），女，安徽淮北人，安徽大学法学院研究生，淮北职业技术学院教师，安徽华翰律师事务所律师。