城市地下空间开发利用规划审批制度解构

黎桦，冯楚

（1.湖北经济学院地方法制研究中心，湖北武汉430205；2.华侨大学，福建泉州362021）

城市地下空间开发利用规划审批制度解构

黎桦1，冯楚2

（1.湖北经济学院地方法制研究中心，湖北武汉430205；2.华侨大学，福建泉州362021）

当前，我国城市地下空间开发利用正如火如荼。城市地下空间开发利用规划审批制度的重要性便愈发凸显。但我国现行法对此并无十分完善的规定，一些问题急待解决。本文试图通过对我国当前城市地下空间开发利用规划审批制度的现状和存在问题的分析入手，结合域外的相关规范和经验，进而为我国城市地下空间开发利用规划审批制度的完善提供可供参考的建议。

地下空间开发；行政规划；行政审批；行政程序法

一、我国当前对城市地下空间开发利用规划审批发动模式

城市地下空间开发利用规划审批制度即行政机关对城市地下空间开发利用项目的规划或方案的批准或许可制度。对这里的“规划”应当作广义理解，规划的主体不应当仅仅局限于公主体即行政机关，而应当包含私主体，即自然人或法人等。德国《联邦行政程序法》在正式确定规划确定程序开始中便将私人规划主体或公共规划主体通过向规划机关提交所拟订规划的方式作为启动听证程序的标志。[1]就我国当前城市地下空间开发利用规划审批发动模式而言，主要有以下两种模式：

（一）公主体发动模式

公主体发动模式是主要模式，在诸如：城市地下管网系统的规划建设、城市地铁系统的建设等规划都是公主体即行政机关作为发动主体的。在现行法中，2001年建设部修订后的《城市地下空间开发利用管理规定》（简称《规定》）对规划的公主体发动模式进行了规定，其第5条规定：“城市地下空间开发利用规划规划市城市规划的重要组成部分。各级人民政府在组织编制城市总体规划时，应根据城市发展的需要，编制城市地下空间开发利用规划。”第9条规定：“城市地下空间规划作为城市规划的组成部分，依据《城市规划法》①的规定进行审批和调整。城市地下空间建设规划由城市人民政府城市规划行政主管部门负责审查后，报城市人民政府批准。城市地下空间规划需要变更的，须经原批准机关审批。”即公主体作为发动机关按照《城乡规划法》的规定进行规划，然后报经政府部门批准后确立。

由此可知，在公主体发动模式下，地下空间开发利用项目从立项到定项实质上是一个完整的行政规划的过程，其中的审批不过是行政规划的最后一个步骤，其通过与否决定规划的通过与否。由此，要解决公主体发动模式下的审批问题必然要从行政规划的整体进行思考。当然，对行政规划的法律性质确定一直都是存在争论的。有学者认为其属于“依职权行政行为”；[2]有学者认为“非确定性是行政计划法律制度的特别之处，即不同形式、不同效力的性质计划具有不同的法律性质。”[3]而台湾学者陈敏则列举了行政规划的性质可能属于法律、法规命令、自治规章、行政处分、行政规则、事实行为。[4]但这都是从行政规划整体而言的，但就公主体对城市地下空间开发利用的规划而言当属如姜明安教授所言的依职权行政行为无疑。

（二）私主体发动模式

私主体发动模式在现阶段发展十分迅猛，因而其重要性亦愈发凸显出来。在诸如：地下车库、地下卖场、通讯等领域的开发中，私主体都越来越多地参与其中。在现行法中，《规定》同样对其作了规定，其第12条规定：“独立开发的地下交通、商业、仓储、能源、通讯、管线、人防工程等设施，应持有关批准文件、技术资料，依据《城市规划法》②的有关规定，向城市规划行政主管部门申请办理选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。”第13条规定：“建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可向建设行政主管部门申请办理建设工程许可证。”即私主体必先取得规划许可证以后方能进行规划，进而通过审批而获得立项。

由此可知，在私主体发动模式下，地下空间开发利用项目从立项到定项实质上是一个“双行政许可”的过程，即开发主体通过第一次行政许可获得进行开发规划的资格，然后经过再次行政许可而获得对具体项目规划的批准。

二、我国当前城市地下空间开发利用规划审批制度存在的问题

（一）公主体发动模式下的权利滥用问题

在我国当前公主体发动的规划审批模式下，存在的最大问题莫过于公主体滥用行政权力进行规划，损害私人的合法权益或造成社会资源和财富的极大浪费。笔者认为其原因主要有下几点：

（一）缺乏严密的程序规范

就城市地下空间的规划和审批程序而言，《规定》主要依照《城乡规划法》中的规划和审批程序。虽然《城乡规划法》中第15条、第16条、第19条、第20条、第24条和第26条等对行政规划的程序进行了规定，但并未形成严密的体系，其规定大多是原则性的，不具有可操作性。如其第26条虽然看似在规划程序中已经包含了公告、论证、听证等征求专家和公众意见的程序，但并未就这些程序的先后顺序、参加人员的范围、程序的法律效力、违反程序的后果等做出明确而逻辑严密的规定，因而大多情况下其只能流于形式，不会发挥法律所期望的作用。

（二）缺乏有效的合法性审查

合法性当属行政行为的最低程度要求，但却又是最核心的要求。但在我国当前行政规划和审批程序缺失的情况下，行政机关制定规划的随意性便大大增强，加之我国当前重审批而轻规划的现状，使得规划行为的合法性便大打折扣。而《规定》中的第9条关于批准机关的规定则更为地方保护主义提供了机会。因为公主体城市地下空间开发发动的本意并非出自城市规划行政主管部门，而源自地方政府出于发展本地经济的需要，而这一规定将最后审批的权力赋予了政府则无疑将政府置于“自己充当自己的法官”的境地，其守法的自觉性无疑大大降低。有鉴于此，对公主体发动的规划行为的合法性审查便尤为重要，而我国当前恰恰缺少对这种行政行为的合法性审查制度。最近，国务院便发布《关于加强法治政府建设的意见》一文，文中呼吁加强法治政府建设，“治官治权”，提出要把合法性审查作为重大决策的必经程序。③这也从侧面印证了我国当前行政行为中合法性审查缺失的事实。

（二）私主体发动模式下的审批困难问题

私主体发动模式下的审批困难问题归根结底是城市地下空间开发规划审批程序缺失问题。由于程序的缺失，在私主体发动模式下的“重审批，轻规划”的弊端就完全显现出来。由此，重审批而轻规划，与其说是行政行为的一大陋习，不如说是法律骄纵的结果。在公主体发动的规划审批模式下，没有法律赋予程序以绝对的强制力，行政机关自然不会对自己急于通过的规划项目设置任何障碍。虽然规划机关和审批机关并非同一机关，但审批机关为规划机关的上级机关或所属部门，二者本质上有着共同的利益诉求，因而即使在审批环节公主体发动模式亦不会遇到任何阻碍。在私主体发动的规划审批模式下，情况则完全不同。由于缺乏程序对私主体规划过程的合法性见证，使得整个规划过程几乎被忽视，重心完全落在审批这一最后环节上，而通常情况下地下空间资源具有稀缺性，故掌握行政审批权的行政机关工作人员很容易滥用权利对某些私主体设置各种障碍，而对另外主体予以批准而从中牟利。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[5]而这种界限便是程序对权力的限制。

（三）规划审批机关责任缺失的问题

我国当前城市地下空间开发利用规划审批过程中，对行政机关的责任承担问题规范十分不足。《规定》的第26条为其仅有的行政规划审批机关责任条款。其责任条款中并未就行政机关对私主体的行政赔偿责任作出规定，且对行政处分的规定也过于笼统。在《城乡规划法》中第58至61条对行政规划审批机关行政处罚的规定和第69条对责任人刑事责任的规定，处罚力度太轻且易流于形式，不足以很好地起到法律应有的威慑作用。

三、域外城市地下空间开发利用规划审批制度

（一）英美法系国家中的城市地下空间开发利用规划审批制度

1．建立经济评估制度

英美法系国家在审批之前，按照效益分析的的原则，逐步建立起了行政审批的成本收益分析机制。[6]美国政府于1981年批准的12291号行政命令，是最早规定行政审批需要经过经济评估的法律依据。该命令规定，必须首先对需要行政审批的行政部门提出行政审批的项目进行成本收益分析，上报政府行政审批的项目必须能产生净收益。[7]英国也规定了行政审批在批准前必须经过经济评估。

2.建立许可证拍卖制度和公开招标制度

1933 年前，美国的无线频谱资源主要是靠FCC近乎于免费的分配。后来，随着无线通讯的发展，无线频谱资源变得炙手可热起来，美国政府未解决资源供不应求的现状便开始利用著名的PCS拍卖机制分配许可证，这一做法不仅十分有利于无线通讯的有序发展，并且给国家带来巨额的财富增长；英国也利用拍卖的方法发放第三代移动通讯经营许可证。[7]

（二）大陆法系国家中的城市地下空间开发利用规划审批制度

大陆法系国家中地下空间开发利用规划审批制度最闪光之处莫过于其制定了逻辑严密的行政程序法。德国《联邦行政程序法》就具体的规划审批程序进行了详细的规定，具体的程序包括[8]：1.程序的开始。以公主体或私主体提交规划而启动听证程序为标志；2.其它机关参与。听证机关应当根据规定收集规划涉及部门的意见，否则构成程序违法；3.规划的成列。听证机关应当在受到规划影响的乡镇陈列该规划，否则就构成程序违法；4.异议的提出。听证机关应当在受到规划影响的乡镇陈列该规划，否则就构成程序违法；5.异议的排除。除非有私法上的根据，异议期限届满之后所提出的异议要被排除；6.讨论会。在异议期限结束之后，就关系人提出的异议、行政机关表达的意见，听证机关应当组织规划主体、关系人和其他行政机关进行讨论；7.规划事后变更的特殊程序。听证机关应当告知关系人，并且给予表达意见和提出异议的机会，然后重新陈列；8.听证机关表明立场。听证机关应当对听证程序的结果表明立场，并且尽可能地在讨论结束之后一个月内将规划、行政机关表达的意见和没有消除的异议转交规划确定机关；9.规划确定机关的决定。确定机关作出批准或驳回的决定，确定机关通常不是主持听证的机关。

日本也提出了类似的出示公告、公开听证、审议会等制度，台湾亦不例外，都借鉴了德国程序法中的相关规定。但与德国《联邦行政程序法》相比，《日本行政程序法（草案）》关于行政规划审批程序的规定较为简略，操作性也较差。[9]

四、对我国城市地下空间开发利用规划审批制度的建议

（一）建立地下空间开发利用规划审批的评估制度

美国著名经济学家弗里德曼认为，“经济学理论是一种强大的工具，它有助于人们理解军队为什么要撤退，选民为什么对投票选举缺乏热情，离婚率为什么会出现上升等问题。”[10]利用经济学的理论对资源的开发利用进行自是理所当然，尽管对城市地下空间这种资源的开发利用规划审批被框定在行政法领域。政府对城市地下空间开发利用进行规划审批本质上也是为更合理地开发这一资源，最大限度地实现其经济效益的同时兼顾社会效益和环境效益。因而在规划审批之初对项目进行经济性评估无疑是明智之举。笔者认为我国对城市地下空间开发利用规划审批的预先评估制度应包含事先的经济性评估和事后的合法性评估两个方面。事先的经济性评估旨在为规划审批做可行性分析；事后的合法性评估旨在对规划审批行为的整个路径进行合法性审查。从而解决我国当前城市地下空间开发利用规划审批过程中事先规划审批的盲目性和事中的合法性差问题。其中，具体的评估机关应当为各级人大或其常委会。之所以将这一使命赋予各级人大或其常委会，是因为“全国人大和地方人大或其常委会能够事前立法对规划中的公共利益作出限定；事中参与城乡规划程序，对城乡规划方案的决定发挥实质性的作用；事后通过法律监督，改变和撤销行政机关不适当的城乡规划，那么困扰中国社会的规划之乱问题将得到根本的解决”。[11]

（二）建立公开拍卖、招标制度

建立许可证公开拍卖制度和公开招标制度是行政公开原则的必然要求。“没有公开则无所谓正义”[12]，“公开原则是制止自由裁量权专横行使最有效的武器”[13]。对地下空间开发利用许可证进行公开拍卖，项目进行公开招标，有利于防止行政审批机关对私开发主体进行审批时滥用权力，进行幕后暗箱操作。因为，地下空间资源是一种稀缺资源，在其开发利用过程中往往是供不应求，正如美国著名经济学家萨缪尔森所言，“物品是有限的，而需求却无限”。[14]

（三）建立城市地下空间开发利用规划审批制度的工序流程化

1354 年，英王爱德华三世在第28号法令第3章中首次以法令的形式表述了正当程序原则，其规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺继承权和生命。”[15]由此可见正当程序的重要性。“行政法主要就是行政程序”[16]，“现代行政法治的核心机制是行政程序法律制度。”[17]通过制定严密的行政程序法使得行政规划审批过程工序流程化，是通过行政程序对权力的行使进行事前和事中的监督和平衡，防止行政权的滥用，促进行政权行使的效率，平衡行政权和相对方权利之间的关系，保障相对方的合法权益。总结域外的立法经验，结合我国当前实际，我国应当制定专门的行政程序法，以规范整个行政行为，从而使地下空间开发利用规范审批行为也得到很好的规范，而非单就地下空间开发利用规划审批行为单独制定程序法。事实上，制定专门的行政程序法也是行政法学界多年来一直在呼吁和倡导的。④其具体的程序当包括：1.程序的开始。由公私主体发动地下空间开发利用规划开始；2.其他机关参与。应当收集与规划有关联或可提供技术参考、支持或监督、审查的其它机关的意见和报告，否则构成程序违法；3.规划的成列。规划应当在听证会之前足够时间内通过多种且须以利害关系人确系可获悉的方式成列，否则构成程序违法；4.听证会的举行。主持听证机关应当为各级行政规划主管部门，听证会成员应当由利害关系人和专家组两部分组成。听证会应当向全社会开放，其讨论结果和主持机关意见应当向社会公告，否则构成程序违法。因为公民“仅仅决定参加讨论并不能保证处理问题的过程将事实上以合理方式进行，因为这在很大程度上取决于讨论进程的结构和框架”[18]，因而对听证程序需要进行更具体和严密的设计；5.事后变更的特别程序。事后变更则程序重新启动，否则构成程序违法；6.规划的裁定。对于规划政府部门作出裁定，并将裁定结果和依据在足够的时间内以利害关系人确系可获悉的形式进行公告，并确定异议期。

（四）强化规划审批机关的法律责任

由于我国当前城市地下空间开发利用管理体系中已经确立了责任人的刑事责任，故对规范审批机关责任的强化主要集中在经济赔偿责任和行政责任上。在经济赔偿责任上，我国当前地下空间开发利用规划审批法律体系中并未规定经济赔偿责任，从而使得行政机关违法行为无任何法律成本，故应当规定行政规划审批机关批准规划后造成的利害关系人损害的，在被依法确认后应当进行赔偿，并由社会专业机构对损害赔偿数额进行核算；在行政责任上，鉴于我国当前实行的是“一把手负责制”应当对规划审批行政机关的行政长官和主要负责人同时进行处分，对涉及公共利益的违法规划审批责任人应当坚决给予开除处分。

（注：本文系中国行为法学会2009年课题“立法行为民主化科学化实证研究”）

注释：

①②2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《中华人民共和国城乡规划法》。2008年1月1日起施行，《城市规划法》同时废止。

③新华每日电讯：《国务院发文加强法治政府建设，“治法治权”》，新华每日电讯4版，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2010-11/09/c_135 97393.htm.2010-11-09。

④关于我国行政程序法的制定，被引发关注以来主要有以下几个版本问世：（1）由姜明安教授起草的《行政程序法》（试拟稿）（2002年）；（2）由应松年教授主持起草的《行政程序法》（试拟稿）（2004年）；（3）由马怀德教授主持起草的《行政程序法》（草案建议稿）（2005年）。

[1]汉斯·J·沃尔夫,等,高家伟,译.行政法(第2卷)[M].商务印书馆,2002.252.

[2]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005.297.

[3]马怀德.行政程序立法研究：《行政程序法》草案建议稿及理由说明书[M].法律出版社,2005.356-358.

[4]陈敏.行政法总论[M].台湾三民书局,1999.590-591.

[5]孟德斯鸠,张雁深,译.论法的精神(上册)[M].商务印书馆,1987.154.

[6]谷力.国外行政审批制度改革对我国的启示[J].四川教育学院学报,2009-03,25(3).

[7]毛寿龙.美国行政审批制度的特色及启示[J].经济论坛,2006,(10).

[8]宋雅芳.行政规划的法治化理念与制度[M].法律出版社,2007.20-21.

[9]王青斌.行政规划法治化研究[M].人民出版社,2010.157.

[10]弗里德曼,赵学凯,等译.弗里德曼的生活经济学[M].中信出版社,2003.3.

[11]张千帆.“公共利益”的困境与出路——美国公用征收条款的宪法解释及其对中国是启示[J].中国法学,2005,(5).

[12]哈罗德·J·伯尔曼,梁治平,译.法律与宗教[M].三联书店,1991.48.

[13]王名扬.美国行政法(上册)[M].中国法制出版社,1995.109.

[14]萨缪尔森,萧琛,等译.经济学(第16版)[M].华夏出版社,1999.2.

[15]丹宁勋爵,李克强,等译.法律的正当程序[M].法律出版社,1999.1.

[16]See Bernard Schwartz.Administrative Law[M].Little Brown and company,1976.32.

[17]应松年.行政程序法立法研究[M].中国法制出版社,2001.32.

[18]哈呗马斯,童世骏,译.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论[M].三联书店,2003.478.