土地承包经营权转包法律问题研究

李 蓓

(海南大学法学院,海南海口 570020)

土地承包经营权转包法律问题研究

李 蓓

(海南大学法学院,海南海口 570020)

农户之间的土地承包经营权转包是一种比较常见的土地使用权流转方式。但是对于它的存在学术界和实务界一直存有质疑。从土地承包经营权转包的内涵入手,在分析土地承包经营权转包存在的合理性与必然性的基础上,对于土地承包经营权转包的基础性问题作一分析,并对现有的关于土地承包经营权的制度予以完善,希望对于以后的立法与实践有所帮助。

土地承包经营权; 流转方式; 土地转包; 立法完善

相对于土地承包经营权转让的研究的红火而言,学术界关于土地承包经营权转包的研究多少有点冷清。不仅有关土地承包经营权转包的研究成果相对较少,而且一些有关土地承包经营权转包的基本理论问题也未见有系统的研究。鉴于此,本文将对土地承包经营权转包的相关问题进行详细分析。

一、土地承包经营权内涵解析

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第 35条 2款的规定,土地承包经营权的转包,是指承包方将自己承包的土地,在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种的法律行为。转包发生在同一农村集体经济组织内部的农户之间,其中,转包农村土地承包经营权的农户被称为“转包方”,接受转包的同一集体经济组织内的农户被称为“接包方”。土地承包经营权的转包以“三权分离”论为理论基础,即将土地承包经营权拆分为承包权与经营权,接包方享有土地经营权;土地承包权仍留在转包方手中。转包行为发生后,原承包方与发包方之间的土地承包合同关系并未发生改变,原承包方继续享有和履行原土地承包合同规定的权利和义务[1]。转包无需经发包方许可,但转包合同需向发包方备案。转包适用于承包经营权人暂时脱离或者无力进行农业生产经营,又不想放弃其承包经营权的情况,所以,双方可以就转包的条件、期限进行充分协商,因此,这种流转方式具有高度的灵活性,在农村中较为普遍运用。

农村土地承包经营权转包法律关系实际上牵涉到了两层不同性质的法律关系:一是,转包方与发包方之间的物权性质的承包经营关系;二是,接包方与转包方之间的债权性质的经营收益关系。实质上,土地承包经营权的转包是转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能,移转给接包方,其结果是接包方只能取得债权性质土地承包经营权。因此,接包方不是物权法上的权利主体。

农村土地承包经营权转包双方因转包关系的发生而产生相应的权利义务。转包方的权利在于;在有偿转包中,转包方享有向接包方请求支付足额转包费的权利;转包方享有监督接包方合理使用标的农地的权利;转包方在转包关系终止时,有请求接包方恢复农地原状并及时交还之权利。转包方的基本义务为:不得非法干涉接包方正常行使农村土地承包经营权,并依法定或约定积极配合接包方在所转入农地上实现其合法权益。与转包方的基本权利义务相对应,接包方的主要权利为:请求转包方依法定及约定的程序和条件及时移转标的农地,并保证标的农地符合基本生产条件;依法定或约定条件自主使用、经营标的农地并排除转包方非法干涉。接包方的基本义务有:在有偿转包中,及时支付足额转包费;依法定或约定条件合理使用和经营标的农地,不得随意改变标的农地的效能和性状;在转包关系终止时依转包方的请求,恢复标的农地原状并及时交还。

二、在土地承包经营权物权化环境下,土地承包经营权转包与出租能否并存

土地承包经营权出租,是指承包方作为出租方,将自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分租赁给他人,承租方通过租赁合同取得土地承包权,并向出租的农户支付租金的法律行为。其中,出租农村土地承包经营权的农户被称为“出租方”,接受出租的单位或者个人被称为“承租方”。对于转包与出租能否并存一直是理论界与实务界争议的焦点问题之一,无论是土地承包经营权转包,亦或是土地承包经营权的出租都没有改变原来的承包方与发包方的土地承包关系,因此从法律关系上讲,二者并无本质的区别。之所以形成土地承包经营权转包与出租两个不同的概念,主要是受意识形态的历史影响所致。早在 20世纪 80年代农村土地联产承包责任制推行初期,同一集体经济组织内的农户相互之间就存在土地承包经营权转包的现象,但是由于当时人们思想观念过于保守,土地承包经营权的出租被认为是一种坐收渔利的剥削行为而为立法所禁止。因此,对于土地承包制推行早期同一集体经济组织内农户相互之间大量发生的土地转包行为,没有使用土地出租的概念,而是使用模糊的土地转包的概念。随着经济的发展、改革的深化,人们的思想也逐步得到了解放,修改后的 1998年《土地管理法》首次明确提出了允许农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人有条件承包经营①。这无疑为土地承包经营权的出租奠定了基础。随后,由于非同一集体经济组织内的农户间土地承包经营权出租行为的大量发生,导致了土地承包经营权出租作为一个有别于早期集体经济组织内部农户之间的土地转包的流转方式,被立法予以确定[2]。

在土地承包经营权转包与出租是否可以并存的问题上,学理界呈现出三种不同的观点:其一,转包与出租可以并存。因为,“法律上与实践中,已把转包和出租确定为两种不同的农村土地承包经营权流转方式”[3];其二,出租可以替代转包。有学者认为:“将转包与出租并列规定实无必要,不仅不能丰富流转方式,而且因未作严格区分反会导致重复规定。事实上,将土地承包经营权有偿转包给他人的行为,即是一种出租行为;临时性的转包如代耕,则是临时性劳务的承包,是一种雇佣合同关系,不产生土地承包经营权的移转;至于无偿转包甚至‘倒贴皮’,则为有偿转包所吸收,因为是否有偿,以及金额的多少,完全是当事人自己的事。”[4]“‘转包’实际上就是出租,再所谓‘转包’、出租场合,土地承包经营权继续由转包人(承包人)享有,受包人、承租人并未受让土地承包经营权,只是取得了利用承包地从事农林牧渔经营并获取农作物的资格。由此可见,把‘转包’与出租作为并列的相互独立的两种法律形式,乃人为地割裂一项法律制度,至少在客观上要求法律人分别适用‘转包’的法律规范和出租的法律规范,而实际上我国现行法又欠缺较为详细的‘转包’规范,造成了‘准用’或者类推适用的现象。”[5]其三,转包与出租无并存的必要,主张删掉出租,由转包代替。有学者认为,允许土地承包经营权人出租土地给他人,背离了土地承包经营权设立的目的。

在土地公有制的前提下,农户的集体经济组织成员身份是承包土地的依据,是取得土地承包经营权的先决条件。如果允许农户将取得土地承包经营权予以出租,将会导致农户脱离农业生产的经营,坐收渔利,违背“耕者有其田”的原则,成为事实上的“二地主”,这不仅会有架空公有土地所有权之嫌,更会加重农业生产的经营成本[6]。另外,如果允许出租土地承包经营权,容易出现借用出租名义规避法律的行为。现在许多地方出现了“以租代征”,以租赁土地承包经营权的名义代替征地,来规避征地的法律规定和程序,严重动摇了保护耕地的基本国策。因此,他主张出租不能成为土地流转的方式。但对于转包,他认为可以作为土地的流转方式予以适用,但是需要对转包予以重新界定[1]。

《农村土地承包法》将转包与出租并列规定,表明二者有所区别。对此,有学者认为,“在实践中转包与出租的区别主要体现在以下几个方面:其一,转包中的接包方一般是集体经济组织内的成员,而出租中的第三方则不限于此;其二,出租的土地一般用于规模经营,土地转包的目的则多种多样;其三,出租的标的物包括承包地和地上附着物,转包的标的物仅限于承包地。”[7]上述三个区别值得质疑。首先,法律仅规定了“租赁给他人从事农业生产经营”,并没明确指出是承租人的范围,也就是说承租人既可以是与出租人同属于一个集体经济组织内部的成员,也可以是集体经济组织外部的单位、个人,只要符合法定的标准均可承租土地。在这样的情况下,如果承租方与出租方是同一个集体经济组织的,那如何区分是土地承包经营权的转包或是出租是存在问题的;其次,出租土地承包经营权的目的不可能多种多样,否则违反土地管理的法律和政策。农用土地未经批准不得改为建筑用地,这是强行性规定;最后,如果土地没有地上附着物,如何区分转包和出租[1]。所以,本文认为,土地承包经营权的转包与出租主要差别存在于农地承包权及成员权上,特别是在农地承包权流转给集体经济组织以外的成员时,区分转包与出租才实有必要的。另外,从立法应该立足实际的角度来看,转包和出租都是现实生活中真实存在的,农户通过这两种流转方式分别达成自己的目的,有调查显示,在土地承包经营权众多流转方式中,转包和出租方式应用最为广泛,如在江苏农村土地流转中,以出租和转包方式流转的土地面积占土地流转总面积的 82.73%,其中,苏北转包面积占土地流转面积的比重最高,达 56.89%,苏南出租面积占土地流转面积的比重最高,为 43.88%[8];浙江省土地流转中,转包面积达到了土地流转总面积的 57.3%,出租占到了土地流转总面积的 26.9%;宁波市土地流转中,转包的面积达到了土地流转总面积的 53.7%,出租占到了流转土地总面积的 41.6%[9]。所以,基于转包和出租的现实意义,应当还原其在现实中的功能,并在物权法中为其留有一席之地。如果在立法中去掉“转包”或者“出租”,反而不利于土地承包经营权的流转和相关权益的实现与保护。

三、土地承包经营权转包实践中存在的问题分析及立法完善

1.对于土地承包经营权转包主体的确定

随着经济的发展,一些地方出于对局部利益、农业规模经营和农业产业结构调整的考虑,出现了不尊重农民意愿,以行政命令的方式,强行收回农民承包地,重新转包或出租给他人的行为,直接损害了农民利益,导致了侵权行为的大量发生。这些行为中很大一部分是“反租倒包”,所谓反租倒包,是农民将自己承包的土地以租赁的方式,出租给村集体,通过签订租赁合同,明确集体与农民的权利义务,村集体向农民交付租金,再由村集体出面把土地成片包给种粮大户[10]。“反租倒包”涉及到了三种关系,即农户与村集体经济组织之间的承包关系、农户与村集体经济组织之间的租赁关系,以及村集体经济组织与承租人之间的转包关系,其实质上就是土地承包经营权再次流转。

需要明确的是,根据《农村土地承包法》第 15条、第 34条的规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”,“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”②。可知,土地承包经营权转包中的转包方只能是农户,集体经济组织不能作为土地承包经营权转包的转包方,而在“反租倒包”中集体经济组织以自己的名义先与农户签订出租合同,随后又以自己的名义将土地承包经营权转包出去,这种行为是否具有合理性是值得商榷的;其次,如上文所述,部分地区的集体经济组织为了局部利益,出现了以行政命令的方式,强行收回农民承包地,并重新转包给他人的行为,这直接损害了农民的利益,导致了侵权行为的大量发生。根据法律的相关规定,集体经济组织不能随意收回承包地,而“反租倒包”的存在,有可能成为集体经济组织变相收回农户承包地的手段;最后,我国的相关法律虽然没有明确规定“反租倒包”的存在是否合理,但是《中共中央关于做好农户承包地使用流转工作的通知》(中发[2001]18号)明确指出,土地流转的主体是农户,由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”,不符合家庭承包经营权制度,应予制止[11]。所以,“反租倒包”的存在是值得探讨的,而土地承包经营权转包的主体只能是农户,集体经济组织不能成为转包人。

2.对于土地承包经营权转包法律关系终止的规制

一般来说,土地承包经营权的转包往往时间相对较短,有的甚至在没有期限的规定,所以就出现了有定期的农村土地承包经营权转包和不定期的土地承包经营权转包。而根据农村土地承包经营权转包行为的发生有无对价可以分为有偿转包和无偿转包。就有定期的土地承包经营权而言,完全可以依照合同法的原理,只要不出现法定情形,双方均应切实维护合同效力,期限届至时,接包方负有将转包标的农地恢复原状并及时交还发包方的义务。对于不定期的农村土地承包经营权转包,依债权原理,转包方可以随时终止转包合同,并请求接包方返还转包标的农地的权利,但必须提前一定的期限通知接包方,并给接包方充分的准备时间。同时,无论是在不定期土地承包经营权转包中,或是在有定期的农村土地承包经营权转包合同履行过程中,如果接包方出现严重违约行为时,法律应赋予转包方法定解除权和请求相应损害赔偿的权利。解除权行使的情形主要为接包方出现了滥用土地承包经营权的行为,包括作为与不作为,如改变土地用途、掠夺性经营、抛荒等等。另外,在有偿转包中,接包方无正当理由拒交转包费用达到一定数额或一定期限,也可作为法定解除理由。

需要明确的是,无论是有期限的土地承包经营权转包,或是不定期的土地承包经营权转包,当转包方基于生存理由要求收回土地自己经营时,法律应当规定允许转包方收回土地承包经营权,但应该提前一定的期限通知接包方,并给予接包方相应的补偿;而当转包人请求终止转包合同有可能危及接包方的生存权时候,转包方不得行使终止权,但可以请求变更无偿合同为有偿合同,或请求提高原合同约定的转包金额。即便如此,在现实中仍然存在问题,即当转包方为了自己的生存权利而请求与接包方终止转包关系时,有可能同时危及到了接包方的生存权时,转包方是否可以行使终止权?本文认为,在出现转包方与接包方二者生存权的冲突这一现象的情况下,应该充分考虑双方的各方面因素,对二者冲突的生存权进行整体利益权衡,以保障生存权最需要保护的一方权益。

3.土地承包经营权转包法律关系终止后的相关补偿问题

对于土地承包经营权转包法律关系终止后的补偿问题,《农村土地承包法》第 43条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第 14条中都只作了原则性的规定,即“受让方在流转期间因投入而提高土地生产能力的,土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地的,受让方有权获得相应的补偿”。但是对于具体的补偿措施没有规定,仅指出“具体补偿办法可以在土地流转合同中约定或双方通过协商解决”,因此缺乏可操作性。农业经营在土地上的投入主要是指在维持和改善土地生产条件上所投入的人力和物力总和。由于农业生产存在周期长、收益慢的特点,土地承包经营权人对土地的投入不仅是当年的投入,更多的是过去长期性的投入,例如增施有机肥、修建灌溉沟渠等。所以,接包方在流转期间的投人主要有两种,一种是有形的物质投入,即改善农地外在利用条件,购置农业基础设施等物质投入;另一种则是无形投入,即测土配方施肥、土壤改良等投入。对二者的补偿原则上均应依流转终止后尚存在的价值为准进行补偿,但具体的补偿内容和程度却大不相同。一般来说,农户对土地的有形投入比较容易计算,可以现存地上构筑物的现有价值或者构筑成本减去折旧使用费进行补偿;而对于无形投入现存价值的计算则相对比较困难,需要借助一定的手段,例如,可以通过土地等级的变化评估其中的人力投入,可采取高等级土地地价减去低等级地价,两者的差额可以为农民人力投入的反映。

对于农村土地承包经营权转包而言,一般期限都比较短或不定期限,接包方由于没有稳定而长远的耕作目的,所以大多不会对标的农地进行大规模的投入。即使有所投入,也多在转包期将价值耗损殆尽,因此构建相关的补偿规则对农村土地承包经营权转包来说意义不大[12]。但是需要明确的是,在非正常情况下,转包方收回土地,终止土地承包经营权转包合同时,对于接包方的补偿问题。如前文所述,转包方基于生存的需要,可以与接包方提前终止土地承包经营权转包合同,这无疑会侵害到接包方的合法利益。保障生存权不等于可以践踏他人的合法权利,所以应当充分考虑接包方的损失,并就损失予以补偿。对于接包方的补偿除了考虑其对土地的有形与无形投入外,还应当考虑由于转包方收回土地承包经权对接包方造成的实际损失及其预期利益。

4.签订书面合同的合理性说明

《农村土地承包法》第 37条第 1款规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当报发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”根据此条款的规定,土地承包经营权转包涉及到了承包方与接包方的利益,为了避免日后纠纷的发生,应当签订书面合同。但是法律并没有明确规定不签订书面合同情况下转包的效力。同时,根据相关解释和司法实践可知:签订书面合同并非是法定的必备条件,如果当事人基于诚实信用原则,在没有采用书面形式签订土地承包经营权转包合同的情况下,已经实际转包了土地承包经营权,仍可以认定土地承包经营权的转包是有效的,任何一方以转包没有签订书面合同为由主张转包无效的,法院不予以支持。另外,“报发包方备案”也不是合同成立的法定必备条件,因此以没有经过备案为由,请求确认合同无效的,同样不予支持。不过,立法出于明确承包地的使用权、避免纠纷的发生,鼓励当事人双方签订书面合同和报发包人备案。

土地承包经营权转包作为土地流转方式之一,是历史发展遗留下的产物,虽然对于它的存在学术界与实务界都抱有怀疑态度,但是由于实践中的大量应用和立法上的明确认可,已经证明转包作为独立的流转方式存在是合理的、必要的。虽然在诸多转包条件与程序上与出租相似,但是由于其独特的法律地位,所以有必要予以完善。

注 释:

① 《土地管理法》第 15条第 2款:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡 (镇)人民政府批准。”

② 根据《农村土地承包法》第 32条、第 49条的规定,即“通过家庭承包方式取得的土地承包经营权,可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”;“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可知,出租是家庭承包和其他方式承包均可采用的流转方式;转包明确为家庭承包采用的流转方式。

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D 912.3

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1672-6219(2011)03-0065-05

2011-04-08

李 蓓,女,海南大学法学院讲师,法学博士。

[责任编辑:马建平]