我国动产浮动抵押制度探析

胡 炜

(盐城师范学院经济法政学院,江苏盐城224051)

我国动产浮动抵押制度探析

胡 炜

(盐城师范学院经济法政学院,江苏盐城224051)

我国《物权法》明确规定了动产浮动抵押制度,虽完善了我国担保物权体系,也有利于企业融资和简化抵押手续,但仍有其不足之处。通过与西方国家的浮动抵押制度相比较,结合我国的实际情况,总结出目前我国该项制度中存在的不足,并在此基础上提出完善我国动产浮动抵押制度的相关立法建议。

动产; 浮动抵押; 物权法; 立法建议

一、我国动产浮动抵押制度基本内容

(一)浮动抵押制度的概念

浮动抵押(floating charge),起源于英国衡平法,有学者称其为浮动担保,[1](P2)日本在立法上称其为企业担保。[2](P183)1862年,英国法院Holroyd v.Marshall一案第一次承认可以在担保合同生效后取得的财产为担保标的。1870年,英国上诉法院审理的Panama,Newland and Australia Royal Mail Co.一案正式确立浮动抵押制度。该判例的判决认为,公司的任何一项财产或全部资产(不分固定资产或流通资产、现在的资产或未来的资产)都能设立浮动抵押,但抵押权人不得干预企业的经营管理,也不得阻止抵押人处分企业的财产。[3]那么到底什么是浮动抵押呢?在英美法中,学者并未给浮动抵押以明确的定义,而英国法学家及法官都喜欢作描绘性的表述。Macnaghten法官1904年在Illingworth v.Houldsworth一案的判决中做出了被认为是经典的描述:“浮动抵押本质上是流动与变化的,悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动,直到某事件的发生或某行为的做出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上。”[4]笔者认为,浮动抵押制度,是指企业以其全部资产包括现在的和将来能够取得的全部资产为标的设定抵押,但抵押人在正常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产,在法定或约定情事发生时,抵押财产及其价值确定,抵押权人得就此确定的抵押财产优先受偿的一项新型担保制度。

(二)动产浮动抵押制度在我国《物权法》中的规定

我国《物权法》在“担保物权”一章中增加了动产浮动抵押制度,标志着我国对浮动抵押的正式承认和确立,主要内容如下:

1.动产浮动抵押的主体和标的物

《物权法》181条“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”,由此看出,我国明确将抵押人规定为企业、个体工商户、农业生产经营者。抵押标的物仅限于抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产。

2.动产浮动抵押的效力

《物权法》189条规定,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记的不得对抗善意第三人。可以看出我国浮动抵押之设定采书面成立加登记对抗之形式。

3.动产浮动抵押转为固定抵押的情形

《物权法》196条规定,我国动产浮动抵押结晶的情形有:其一,债务履行期届满,债权未实现。其二,债务履行期间,抵押人被宣告破产或者被撤销。其三,当事人约定的提前实现抵押权的情形。其四,债务履行期间,严重影响债权实现的其他情形。

4.浮动抵押的实现方式

《物权法》把动产浮动抵押制度规定在了“一般抵押权”一节中,没有单独规定其实现方式,因此,浮动抵押的实现方式与程序应与一般抵押的相同,即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

二、我国动产浮动抵押制度的不足与立法完善

(一)我国动产浮动抵押制度的不足

边沁曾精辟指出:“一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正;如果我们作出一个决定,对任何东西不问好歹的一味赞成,而不加任何指责,这种决定实行到将来,就会有效地妨碍一切增进幸福的希望。”[5]我国《物权法》适应经济发展的需要,首次规定了动产浮动抵押制度,这是一个不小的突破,但是对于动产浮动抵押制度这个舶来品,笔者认为现行规定存在以下不足:

1.设定主体过于宽泛

《物权法》将设定主体的范围扩及一切企业(包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业、独资企业)和个体工商户和农业生产经营者。从国外法来看,浮动抵押基本上只适用于公司。英国在RePanama,Newland and Australia Royal Mail Co.一案中肯定了浮动抵押制度,上诉法院在该案中公司发行的抵押债券上规定,“将企业及自其产生的金钱,连同其中的公司所有的不动产、权利、所有权及利益都作为支付本金与利息的担保。”[6]可见,在英国只有公司才可以设定浮动抵押。在日本,根据《企业担保法》的规定,浮动抵押权的设定人必须是股份有限公司,而且必须是为担保其发行的公司债才能进行设定。不难想像,这主要是考虑到股份有限公司的资本金是巨大的,承受风险能力较强。我国的立法者把设定主体扩大,出发点明确,是为了平等对待市场主体,促进商业融资,但是风险却也是极大限度的扩大化了。正如梁慧星所指出的“最后,这些财产没有了,企业不见了,个体工商户的财产卖掉了,人也跑掉了、蒸发了,银行这个贷款人,这个浮动抵押权人,其权利就等于零。因为抵押标的没有了,权利也就没有了。”[7](P76)

2.标的物范围过于狭小

西方国家的浮动抵押制度,浮动抵押权要求抵押人以其所有的全部财产为标的,包括动产、不动产、知识产权、债权等在内的全部财产。而我国《物权法》仅仅将浮动抵押权的标的物限定为动产,而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产。当然我国立法者有其考虑,“鉴于不动产等抵押权生效始于登记,知识产权根据物权法定主义不能作为抵押权之标的,因此,为了适用法律的统一,本法明确将抵押权的标的物限定为现有的以及将有的动产。”[8](P543)但粱慧星曾指出相对而言,不动产(包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物)的价值要大,如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权,所发挥的担保功能,肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大不知多少倍!

3.浮动抵押权设定欠缺

《物权法》对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、限制性条款的效力、浮动抵押权的实现程序等问题都没有规定。王利明版中国民法典草案建议稿第1038条第2款规定“浮动抵押权成立后抵押人在经营过程中处分的财产,不属于抵押财产,但抵押人为逃避债务而处分公司财产的,抵押权人可请求撤销该处分行为。”但是浮动抵押权设定的欠缺,依然会带来操作上的问题,从而影响动产浮动抵押制度的现实功能。

(二)我国动产浮动抵押制度完善的具体立法建议

虽然浮动抵押制度利弊相随,但总体而言,该制度的正面法律价值大于其负面法律影响,因此,许多国家纷纷引入浮动抵押制度,该制度成为了当今国际上一项流行的担保制度。对于我国而言,这项新型的担保制度显然还需要不断地完善,具体立法建议如下:

1.规定抵押人仅为公司

因在浮动抵押权实行之前,企业仍可自由处分其财产,如在债权届期之前企业财产急遽减少、企业经营状况严重恶化,都将影响浮动抵押权之实现,甚至使债权人设立担保权的目的落空,对债权人甚为不利。根据《公司法》的规定,股份有限公司的规制比较严格,法律法规比较健全,对内部、外部关系有严格的管理,且有登记、信息披露等一系列制度予以规范。那么将浮动抵押的主体设定为股份有限公司,在浮动抵押偏重于保护债务人权利可能影响债权人利益的情况下,无疑增加了对债权人利益的保障。但是鉴于我国有限责任公司之存在,抵押人应该限于公司法人,包括有限责任公司。我国股份有限公司的资金来源比较广,融资途径也比较多,并不一定十分需要浮动抵押这种担保方式。相反,一些规模较小,但有发展潜力的有限责任公司却融资困难,恰恰最需要这种灵活的担保方式。

2.扩大抵押标的物的范围

扩大浮动抵押权的标的物范围,不仅有能够更好地保护抵押权人的利益,降低不能受偿的风险,同时也能够提高抵押人的融资担保水平和融资规模。笔者认为可以将浮动抵押标的物范围扩大为企业全部财产,包括动产、不动产、知识产权及债权等财产。但下列财产不得成为浮动抵押的标的:(1)土地所有权;(2)在抵押时仍被查封、扣押或监管的财产;(3)在抵押前已被公司转让的财产。

3.规定浮动抵押权的实现程序

《物权法》应当对浮动抵押权的实现进行规定,以规范浮动抵押权实现的法律程序。浮动抵押权的实现应由浮动抵押权人向人民法院提出实行申请。法院受理浮动抵押权人的申请后,经审查符合实行条件的,应作出实行浮动抵押权的决定,同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告,并指定财产管理人负责管理抵押人总财产。确定财产管理人对企业总财产进行管理有利于发挥企业的整体价值,更好地保护抵押权人的利益。其实从中我们也可以得到一些启示,比如应该在法律上赋予抵押权人相应的权利,例如汇报、质疑权、变更权、撤销权以及代位追偿权等权利,从而更好的达到程序上浮动抵押权的实现。

4.规定浮动抵押权的优先权归则

优先权规则是平衡浮动抵押权人与其他抵押权人的利益的规范,在浮动抵押制度中的意义重大。《物权法》未明确受偿优先权,在债权人的受偿次序上不免产生争议。依笔者之见,法定优先权人(比如接管人报酬,国家税款及公司员工的工资等)优先于浮动抵押权人;当事人可约定债权优先权顺序,如无约定按登记的先后顺序,但浮动抵押权确立前成立的固定抵押优先于浮动抵押;抵押权已登记的,先于未登记的受偿;抵押权未登记的,按照债权比例清偿。浮动抵押有其特殊性,一般抵押的受偿规则显然难以合理规范抵押权人的优先关系,因此《物权法》完全有必要用明确的条文来规定。

5.建立统一便捷的登记公示制度

既然我国《物权法》对动产浮动抵押的登记制度采纳登记对抗要件主义,一套统一便捷的登记公示制度不仅节省了资源,方便了第三人,对保护抵押权人的利益更是意义重大。笔者认为,工商管理部门作为动产浮动抵押制度的唯一法定登记机关,可在其长期实施企业动产抵押管理办法的基础上,结合浮动抵押的特点,进一步出台经济便捷且具有可操作性的登记办法。例如积极推行登记的电子注册和全国联网查询制度,因为网络使民事主体对资源的共享有可能成为现实,那么登记公示问题将有可能从源头上得到解决,从而在程序上保证了动产浮动抵押经济快速的得到运作。动产浮动抵押登记制度与信息化时代的电子注册和全国联网查询相结合,必将能够更好的维护当事人的权益,对动产浮动抵押制度在现实中的运行有重大意义。

[1]徐冬根.浮动担保法律问题比较研究[M].上海:上海交通大学出版社,2007.

[2]梁慧星.日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示.民商法论丛(第3卷)[M].北京:法律出版社,1995.

[3]杜文聪.从英美法的浮动抵押制度看我国企业担保制度的完善[J].中州学刊,2006,(4):93.

[4]郝志晨.动产浮动抵押制度研究[J].安徽文学,2008,(8):397.

[5]姚建宗.法哲学批判与批判的法哲学[J].吉林大学社会科学学报,1998,(1):12.

[6]尹德永.论英国法上的浮动担保及其可借鉴性[J].河北法学,2001,(2):136.

[7]梁慧星.物权法草案第六次审议稿的若干问题[C].比较法研究,2007.

[8]《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2007.

Exploreing on the Floating Charge System in China

HU Wei
(Yancheng Teachers University the School of Economics,Law and Politics,Yancheng,Jiangsu 224051)

The property law stipulates the floating charge system,which not only perfects the property security system,also helps enterprises'financing and simplified mortgage formalities.But it has itsfaults.This paper attempts to see the defects of the system at present in our country,by comparing the floating charge system with Western countries',and combining the system of the real situation in China.Finally,on these basis,the author wants to give some legislative suggestions for perfecting the system of floating charge.

Movable property; Floating charge; Property law; Legislative suggestions

DF521

A

1671-9743(2011)11-0028-02

2011-10-17

胡 炜(1978-),男,江苏盐城人,盐城师范学院法律系应用教研室主任,讲师,硕士,从事经济法、民商法方面的研究。