论原因自由行为的可罚性根据*

赵 博

(兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)

论原因自由行为的可罚性根据*

赵 博

(兰州大学法学院，甘肃兰州 730000)

原因自由行为，又称“原因中的自由行为”，指具有辨别和控制能力的行为人，故意或过失使自己一时陷入无责任能力或限定责任能力状态，并在这种状态下实施了符合构成要件的行为。目前学术界对原因自由行为的概念及其可罚性依据存在着多种观点，我们拟从探讨原因自由行为的概念入手，进而分析原因自由行为的可罚性根据。

原因自由行为;责任原则;可罚性;立法模式

2005年5月5日凌晨，被告人彭崧因服食摇头丸药性发作，在其暂住处持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森抢救无效死亡。之后，被告人彭崧到公安局投案自首。经精神病医学司法鉴定认为，彭崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，评定为限定刑事责任能力，于是在学术上引发了一场像醉酒这样的原因自由行为是否具有可罚性的争论，当然，大部分学者还是认可原因自由行为的可罚性的，但是在讨论原因自由行为的可罚性根据之前，笔者认为应当先讨论另外两个与之密切相关的概念。

一、原因自由行为的概念

原因自由行为来自拉丁法律术语，也称原因中自由行为，或原因上自由行为，是大陆法系刑法理论中经常涉及到的一个重要议题。目前，原因自由行为的概念尚未形成定论，其在理论上有诸多表述，概括起来主要有以下几种:

其一，原因上的自由行为是指“由于故意或过失使自己置于无责任能力的状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现。”［1］(P29)

其二，原因自由行为是指“行为人在实施违法行为时，即使处于无责任能力或限制责任能力的状态下，如果引起该状态的原因行为发生的时候具有完全责任能力的话，就该结果可以追究他的完全责任的理论。”［2］(P68)

其三，原因上自由行为是指“普通行为人使自己置于无责任能力状态，并在此状态中导致了符合刑法犯罪构成客观方面之危害结果出现的行为。”［3］(P53)

从上述列举的三种关于原因自由行为的不同定义我们不难看出它们之间主要存在以下几种分歧:

第一，行为人陷入的精神障碍状态的范围如何界定。定义一和定义三中的精神障碍状态仅指无责任能力状态，而定义二则还包括限制责任能力状态。

第二，如何认定原因自由行为的罪过形式。刑法上的罪过是指行为人对危害结果所持的故意或过失的心理态度。因此，原因自由行为中的罪过应是指在设定原因行为时或在实施实行行为时对将会引起的危害结果所持的故意或过失的心理态度。

第三，原因自由行为主体应否受到限制。定义三之所以将原因自由行为的主体限定为“普通行为人”，是定义者认为有两种人应排除在原因自由行为主体之外:其一是“负有业务、职务义务之人”，因为“履行义务是其法定职责。只要不是因为不可抗力或意外事件，其不履行义务的行为，情节严重的，就是不作为犯罪”，而不需要借助原因自由行为理论来追究其刑事责任;其二是“有特殊身体素质之人”，“特殊身体素质是指一陷入到无责任能力状态中便必有对他人实施暴力侵害行为的‘素质’。［4］(P81)最常见为一过量饮酒，便陷入到病理性醉酒中，就必然对他人实施暴力加害行为的情况。而行为人事先也知道这点。因此，他们应避免使自己陷入到无责任能力状态，否则便是故意犯罪，即是放纵或希望危害结果的发生”。［5］(P49)

第四，如何认识定义一和定义二中的“导致构成要件实现”、“实施构成要件”的表述。我国刑法在认定犯罪时坚持的是主客观要件相统一的犯罪构成理论，符合了犯罪构成，就成立犯罪;而德、日等大陆法系国家成立犯罪除应具备犯罪构成符合性外，还须同时具备违法性和有责性两个要件，就原因自由行为而言，行为人在精神障碍状态下实施的行为，仅满足成立犯罪所需的客观方面的行为特征，本身并不具备犯罪构成的全部要件。故定义一和定义二中的“构成要件”只是大致相当于我国刑法犯罪构成理论中的“客观方面”。

综上所述，笔者认为原因自由行为是指行为人故意或者过失使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态而实施的符合构成要件的客观方面的行为。

二、行为与责任同时存在的原则

无犯意则无犯人是英国人用拉丁语表述的法律格言，其含义是，如果行为人在实施刑法禁止的行为时不具有犯意，那么，其行为就不构成犯罪，行为人就不是犯罪人，对行为人就不能适用刑法。大陆法系国家刑法理论通说认为，犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性。因此，上述格言用大陆法系国家刑法用语可表述为，没有责任就没有刑罚，这种观念在现代刑法理论中称为责任主义。责任能力与实行行为同时存在”是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则，在此原则下，行为人只对自己在有责任能力状态下的危害行为承担刑事责任，而对其在无责任能力状态下实施的危害行为不承担刑事责任。原因自由行为理论的目的在于设法提供对于因故意或过失而招致精神障碍的行为人予以处罚的根据，弥补普通责任理论的不足。

从责任原则确立的历史过程来看，无犯意则无犯人的责任主义的确立经历了漫长的过程。英国盎格鲁·撒克逊时期的法律，不考虑被告人的内心，只要证明被告人的行为客观上造成了损害结果，就科处刑罚，绝对责任或严格责任占支配地位。但这个时期的处罚，没有区分民事制裁和刑事制裁，对杀人罪也科处金钱赔偿或者罚金。随着国王权力的扩大，与国王权力相抵触的行为便增多，被认定为犯罪的行为也逐步增加。一方面，刑事法与民事法相分离，以死刑为中心的刑罚极为严酷，于是，在金钱赔偿时代其不合理性还不明显的严格责任，随着刑罚的严酷性，逐渐显露出问题与缺陷。另一方面，受重视犯罪人主观罪过的教会法的影响，人们逐渐认识到了主观要件限定刑罚处罚范围的必要性。这种主观要件称为犯意。在科克时代，没有犯意的行为不能构成犯罪成为英国法的原则，而其中的犯意就包括了故意和过失。

从刑法的目的来看，也可以说明无犯意则无犯人的责任主义的合理性。犯罪的法律后果主要是刑罚，而刑罚的目的是预防犯罪，其中的特殊预防就是为了消除犯罪人的主观恶性，使其不再实施犯罪行为。“法律要求用刑罚的方法惩罚故意和过失实施的危害社会行为的人，对前者主要是使他转变思想认识，并在今后的生活和工作中，顺应国家和人民利益，正确地选择自己的行为;对后者，则在于促使他吸取教训，在今后的生活和工作中，最大限度地发挥主观能动性，去认识和把握客观事物的发展规律，自觉考虑国家和人民的利益，以严肃负责的态度对待自己的行为避免对社会的损害。”［6］(P42)如果行为人没有故意或者过失，也就是说没有主观罪过，对他适用刑罚就没有任何意义。因此，将故意或过失作为犯罪成立的条件，也是刑法目的决定的。

从刑法的规定来看。我国刑法从第14条到第21条都从不同的角度说明了主观罪过在成立犯罪方面的重要意义。如刑法第16条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，……不是犯罪。”这表明我国的刑事立法坚持主客观相统一的原则，认为没有故意、过失的行为不构成犯罪，因此，无犯意则无犯人也是我国刑事立法一贯坚持的原则。

从上面的论述我们不难看出无犯意则无犯人的责任主义是我们在认定犯罪时所应当遵循的。而对于原因自由行为的可罚性，尽管存在否定说和肯定说两种争论，但肯定说得到了绝大多数学者的赞同。二者之间的冲突就很明显的表现出来。也正是因为如此，才有了原因自由行为的可罚性根据的种种学说。

三、原因自由行为的可罚性根据

关于原因自由行为的可罚性根据，刑法理论提出了各种不同主张。

(一)间接正犯构造说(定型说)

该说认为，原因自由行为的可罚性理由类似于间接正犯的可罚性理由。原因是:间接正犯是指利用他人为工具而实行犯罪的情况，原因自由行为是指利用自己为工具来实现犯罪的情况;原因自由行为与一般的间接正犯所不同者，仅在于一般的间接正犯系利用他人之无责任能力状态的举动为机械或道具一点而已;至于借助无责任能力状态之举动而实现的犯罪结果，两者并无所异，都是以引起无责任能力状态的行为为实行行为的着手。亦即只要行为人在原因行为时具有责任能力，便可认为其在实行行为时也有责任能力。

此说虽然符合刑法的基本责任原则，但也遭到了一些批判。首先是其将实行之着手提前至原因设定行为之时，而倘若行为人在原因设定之后却因意外而没能实行结果行为，则势必对该结果行为只能以未遂处理。明显有悖于现行法理。其次，该说也不能适用于故意或者过失使自己陷入限制责任能力状态的情形，因为限制责任能力时的举动是实行行为，当然不能类比间接正犯的法理。［7］再次，该说也不适用于过失的原因自由行为，因为在我国，间接正犯不可能是过失犯罪。［8］(P105)当行为人因过失而使自己陷入无责任能力状态并实行了构成要件行为时，就不可能对其以类似于间接正犯来处罚。

(二)正犯行为说

该说认为，在原因自由行为的场合，原因行为是正犯行为，但这种正犯行为还不是实行行为，只有当行为人实施结果行为时，正犯行为才具有发生结果的具体危险，进而成为实行行为。于是，正犯行为与责任同时存在，因而既维护了行为与责任同在的原则，也说明了原因自由行为的可罚性。但这种观点似乎只是将实行行为分解为正犯行为与实行行为，容易引起概念上的混淆。

(三)相当原因行为说

这种学说将具有责任能力的原因行为作为问责的对象，认为只要原因行为与结果行为及结果之间具有相当因果关系和责任关联，就可以追究原因自由行为的责任。其出发点是，为了追究结果的罪责，必须区别行为所必需的危险性与未遂犯成立的危险性。实行行为的概念，是作为因果设定行为的因果连锁的起始点，因此成为问责对象的行为，责任要件是实行行为的时点问题。与此相反，只有发生了具体危险时才能肯定未遂的成立。因此，实行行为可以分为“作为因果关系起点的实行行为”与“作为未遂犯的实行行为”。原因行为是作为因果关系起点的实行行为，因而对原因自由行为追究责任符合实行行为与责任同时存在的原则。

(四)原因行为时支配可能性说

此说认为，原因自由行为时的实行行为是结果行为，但行为人在实施原因行为时，对结果行为具有支配可能性，所以，应对结果行为承担责任。这虽然形式上违背了实行行为与责任同时存在的原则，但符合该原则的实质要求。因为在原因自由行为中，无责任能力时的实行行为，是有责任能力的表象，因此，在实施原因行为的时间，就能够有行为人的规范意识抵抗实行行为(结果行为)。这一学说实际上是追究原因行为的责任，但原因行为不是符合构成要件的行为。

(五)意思决定行为时责任说

这种学说认为，行为开始时的最终意思决定，贯穿于结果发生的行为整体，因此，只要最终的意思决定时具有责任能力，即使于现实的实行行为即结果行为时丧失责任能力，也不妨认为有责任能力而追究责任。其基本理由是，在规范的责任论中，责任判断是从意思决定规范的立场对意思决定进行的非难。故责任能力必须存在于作出实行行为的意思决定之时。刑法上的行为是特定意思的实现过程，一个特定意思贯穿于一个行为。这一学说对同时存在原则进行了修正，认为只要在事前有控制能力即可。

(六)例外说

此说主张，在通常情况下应坚持“责任能力与实行行为同在”的原则，但在原因自由行为的场合，如果严格贯彻上述原则，则必然得出行为人不可罚的结论。而原因自由行为的社会危害性不容否认，不对其进行处罚势必不利于社会秩序的稳定。所以，应在坚持一般原则的前提下承认有例外情形的存在。

四、原因自由行为立法模式及其对我国的启示

目前大陆法系国家对原因自由行为的立法模式有两种，一种是以德国为代表的“分则式立法模式”，一种是其他国家普遍采用的“总则式立法模式”。其中德国刑法典总则并未对原因自由行为进行规定，只规定了精神病患者不负刑事责任和对精神异常引发的限制责任能力情形减轻处罚，在分则中专门规定了醉酒等犯罪的刑事责任。其他大陆法系国家如日本、意大利、瑞士等则在总则中规定醉酒者仍具有完全刑事责任能力，使其成为刑事责任能力规定的例外情形，以解决“原因自由行为”与“责任主义”的冲突。

相对而言总则式立法模式更多出于刑事政策考虑，推定酩酊者具备完全刑事责任能力，虽能在一定程度上对日益严重的醉酒犯罪进行有效打击，但刑事责任能力是一种客观状态，而不应是一种法律推定。而且，这种立法模式并未完全解决原因自由行为与责任主义的冲突，处罚对象不清楚，有可能造成刑法理论体系的混乱。分则式立法模式将刑事责任能力的认定放置在分则中，不损害责任能力的客观性，并对醉酒者的处罚规定了独立的罪名和法定刑，将其处罚对象限定为“故意或过失饮酒或者使用其他麻醉品”的行为，而自陷于酩酊状态后实施的犯罪行为，只是此酩酊行为的客观处罚要件，这种立法模式较好地处理了原因自由行为与责任原则的冲突。但分则式立法模式同样存在一些问题:比如何以认定原因行为作为犯罪的实行行为、当故意或者过失限于酩酊状态处于限制责任能力状态时如何处断等问题。

我国现行刑法仅在第十八条规定了醉酒的人犯罪应负刑事责任，这一规定过于粗疏，应当予以完善。根据上面的分析，笔者认为应当采取如下立法模式:当行为人自陷于限制责任能力状态或者不能完全确定有无责任能力时，应当采用分则式立法模式，在分则中设立独立的罪名予以处罚;而当行为人自陷于限制责任能力时，由于行为人在实施犯罪行为时，仍能辨认出自己的行为是犯罪行为并能够控制自己的行为，因而仍能按照该实行行为的罪名加以处罚，但是由于其自陷于酩酊状态的可非难性，应当采用总则式立法模式，在总则中规定因故意或者过失自陷于酩酊状态，尚具有刑事责任能力但有所减弱时，不得减免其刑罚处罚。

五、结语

原因自由行为必须受到刑罚处罚已被人们普遍接受。在现实中常常出现行为人为实施犯罪行为通过各种方法隐藏自己的刑事责任能力，以逃避法律制裁的情况，这种侥幸逃避法律的行为更凸显了行为人的社会危险性，更应当对其进行惩罚。随着社会的不断进步，犯罪方式的多样化，人与人之间行为的复杂性加剧，越来越多的相关问题不断挑战我国的成文法的空白领域，因此，我们必须研究、借鉴国外的先进经验和成功理论，对原因自由行为的可罚性作出全面科学的规定。

［1］［日］木村龟二．刑法学词典［Z］．上海:上海翻译出版公司，1991．

［2］［日］野村稔 著．全理其，何力 译．刑法总论［M］．北京:法律出版社，2001．

［3］齐文远，刘代华．论原因自由行为［J］．法学家，1998，(4)．

［4］张明楷．刑法格言的展开［M］．北京:法律出版社，2003．

［5］曾宪信，江任天，朱继良．犯罪构成论［M］．武汉:武汉大学出版社，1988．

［6］熊选国．刑法中的行为论［M］．北京:人民法院出版社，1992．

［7］姜伟．论原因自由行为的可罚性［J］．河南公安高等专科学校学报，2008，(5)．

［8］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2007．

Abstract:Cause free action，or"free action in cause"refers to a person who has the ability to distinguish and control deliberately or negligently sinks himself into a condition where he has no capacity for duties or only limited capacity for duties，and in this condition he implements actions that accord with constitutive requirement．At present，the academic circles have different ideas on the concept and the punishable grounds of the cause free action．Starting with probing into its concept，the article analyses the punishable grounds of the cause free action．

Key words:cause free action;duty principle;punishability;legislation model

On Punishable Grounds of the Cause Free Action

ZHAO Bo

(Law School，Lanzhou University，Lanzhou Gansu 720000，China)

D 924

A

1673－2103(2011)01－0070－04*

2010－12－04

赵博(1986－)，男，山东菏泽人，兰州大学法学院硕士生。研究方向:民商法。