英国侵权法注意义务的流变——兼评其检验规则

刘道云

(复旦大学 法学院，上海 200438)

英国侵权法注意义务的流变
——兼评其检验规则

刘道云

(复旦大学 法学院，上海 200438)

注意义务是英美侵权法过失侵权责任构成的核心要素，对其存在与否及程度的判断是法官裁判和行为人承担过失侵权责任的前提和基础。注意义务在司法判例基础上确立和发展，其检验规则也在判例基础上由“二步骤”检验法发展为“三部分”检验法。对英国侵权法中注意义务及其检验规则的演进与发展的研究是深入研究英美侵权法的理论基础，具有重大的理论和现实意义。

英国侵权法;注意义务;检验规则;流变

一、注意义务在英国侵权法中的演进与发展

一般注意义务作为侵权行为法特有的“规范发生器”，各国都有相应规定［1］。注意义务(duty of care)是英美侵权法中最有争议的部分，它犹如一匹桀骜不驯的野马，使英国上议院如坐针毡［2］。其概念的形成和地位的确立都并非一蹴而就，而是在英美法司法判例发展的基础上逐渐被接受和确立的。

(一)“义务”作为统一概念产生的历史背景

自19世纪起，随着工业和城市化的发展，保险业兴盛并对传统法律保护的利益的救济产生了深刻的影响。由于英美国家的社会基础和生活方式从传统的农业经济为基础转变为以工业制造业和现代的以城市为中心的系列活动——金融、电信通讯以及信息技术为基础。人们面临的主要社会威胁由传统的暴力侵犯和其他故意侵害威胁转变为由于过失与疏忽引致的威胁。事实上，新的社会威胁在信息产业的迅猛发展中产生并与电子信息技术紧密相关，甚至无须因疏忽而导致损害的发生。其结果是过失侵权成为现代英美侵权法中最具活力、变化最快的责任领域和表现形式。

在司法判例实务中，法官们在解释判决时越来越倾向于阐述合法性的同时为其判决披上符合政策的外衣，“注意义务”的概念在此基础上产生并不断扩大适用范围。具体而言，英国Buller在1768年出版的《初审法庭》(Nisi Prius)一书首次将英美侵权法中的“义务”作为一个统一概念提出，并将“义务”界定为“每个人都应合理注意以免伤及邻人”［3］。后来在司法判例实践中逐渐建立起“过失侵权中被告对原告负有义务”的观念。

(二)“注意义务”在判例中确立与发展

1．Hevane v．Pnedar案中现雏形

判例经过适用和发展至上世纪30年代，出现了对由于过失和疏忽行为引致损害侵权行为人施加侵权法上一般义务的判例。英美侵权法权威学者认为，英国有关注意义务的论述的最早的案例是Hevane v．Pnedar案(下称“Hevane”案)［4］。布伦特勋爵(Bret，M．R．)在该案中提出了一个对注意义务形成与发展具有深远影响的判断方法，即“如果依当时的情况，某一个人处于若他对自己的行为不运用通常的谨慎和技巧，他就会对另一个人的人身或财产产生损害的危险的状态，那么他就有运用通常的谨慎和技巧来避免造成这样的危险的义务”。但是，该案并没有最终形成普遍意义上的注意义务规则。

2．Donoghue(or McAlister)v．Stevenson案中确立

直到英国上议院判决的著名的Donoghue v．Stevenson案①参见All ER I at 11(1932)．Donoghue v．Stevenson案中，Donoghue女士与一位朋友去一家酒吧喝酒，该朋友给她买了一瓶姜啤酒，啤酒瓶的玻璃不透明，Donoghue女士在喝掉一部分啤酒后，将瓶子里剩余的酒倒出，竟然发现酒中有一只腐烂的蜗牛。Donoghue女士见后焦虑不安，以致感到身体不适。由于啤酒不是Donoghue女士自己购买的，她与酒吧老板及啤酒生产商均无合同关系，于是她以制造商为被告向法院提起了侵权之诉。(下称“Donoghue”案)，才从隐语的意义上界定了现代英美侵权法意义上的注意义务。该案最终上诉至英国上议院，上议院的勋爵们不仅想解决本案所争议的问题，即啤酒生产商是否对最终购买者或者消费者负有注意义务，还想趁此机会“为英国侵权法的注意义务确立一个普遍适用的定义”［5］130。

阿特金(Atkin)勋爵在该案中对义务存在基础作出一般性总结，即原告与被告之间是邻居关系，阐述了著名的“邻居”理论:“你应当爱护你的邻居，这一规则已经成为了法律上的规则，你不应当损害你的邻居。而律师们提出的问题是，谁是我的邻居?该问题应当作限制性的回答。你必须承担合理的注意义务，以避免你的作为或不作为伤害你可以合理地预见的你的邻人。那么谁是我法律上的邻居?答案似乎是:当我在采取引起争议的作为或不作为时，我应当预见到的会受到我的行为影响的、同我有密切关系并会直接受到我的行为影响的人即是我的邻居”①(1932)AC 562，at 580。。这一见解影响了整个英美侵权法过失侵权理论的发展。从阿特金的表述中可以发现，他似乎认识到“邻居”规则的构成要件包括可预见性和密切关联性。该理论发展了注意义务构成要件的判断规则，即仅仅根据可预见性规则尚无法判断注意义务构成与否，还需要考虑密切关联性，但他的语言表述过于原则和模糊，以至于学者解读其“邻居”理论时仅认为其建立在纯粹可预见性基础上。普洛瑟教授直言不讳地说:“这样的表述太含糊了，没有什么意义，要是作为判决的标尺，根本毫无价值。”［6］

(三)注意义务在英国侵权法中的地位与功能的发展

早在罗马时期，法学家Buckland认为，尽管注意义务是法律的一部分，但可惜是马车上不必要的第五个轮子，它经不起严格的分析并可能带来不公正的结果［7］。如今，过失已成为现代英美侵权法中侵权的主要表现形式，注意义务被认为是其侵权责任构成的核心要素，也成为两大法系侵权法过失侵权责任构成的重要区别。英美侵权法的传统观点是将注意义务看成是“侵权法中的圣牛”，它对侵权法的重要性绝不亚于约因学说在英美合同法上的重要性［8］。

现代英国侵权法中，注意义务发挥着不可替代的作用，它既是过失侵权的责任构成要件之一，又是过失侵权责任的限控机制。首先，它是作为原告的受害人在寻求法律救济过程中不可或缺的工具，使其能够从相当高的概括性层面来判断任何其他人在处于与其同样的情形时是否应被赋予侵权法下救济的权利。例如，被告是否为了一定行为，或只是简单地说了什么或未为当时应为且能为之事，原告是否遭受现实的物理性损伤或是财产性损害或只是纯粹经济损失等。其次，它指引人们在不同情形下应当如何行为，并为行为人判断自己的行为是否构成过失侵权以及构成侵权后应当承担怎样的法律后果提供依据，从而使其能够迅速采取适当的措施减少损害的扩大和减轻或避免自己受法律的追究。再次，对于法官而言，注意义务更可被视为立法者对法官的授权书。它赋予法官在众多的综合评判标准并存的情况下做出选择的裁量权的同时，使得法官能够在价值冲突凸显的过失责任的法律边缘领域利用注意义务工具裁判原告的主张是否成立，被告是否构成过失侵权，以及为法官作出原告是否应获得侵权法下的救济及被告在多大程度上承担侵权责任的判决提供支撑。在判断是否构成过失侵权时，法官首先应当考察的是被告在具体案件中有无注意义务，虽然这在传统的侵权类型中是没有必要的，但在过失侵权责任尚未建立的领域，注意义务有无的追问是过失侵权拓展其领域的先导［9］。

(四)注意义务的发展特点评析

英国侵权法注意义务的发展主要具有以下特点:第一，注意义务在英国是由司法判例为基础不断演进发展的。注意义务的形成经历了“义务”概念的提出到侵权法“一般义务”的产生，并在“Hevane”案中呈现雏形，最终确立于“Donoghue”案的过程。第二，英国侵权法的注意义务经历了螺旋式的发展历程。即从轻微到沉重，再从沉重到轻微，从严格限制到宽松，再从宽松到严格限制。第三，英国侵权法的注意义务具有相对性的特点。即英国侵权法上的注意义务是某个个体对其他特定个体所负有的义务，而非对世的注意义务。只有加害人违反了其对特定受害人负有的注意义务时，受害人才有权请求加害人承担侵权责任。

二、注意义务的检验规则的发展流变与评析

(一)传统“二步骤”检验法(two-stage test)

附公共政策的可预见性注意义务概念在英国司法判例中形成并确定的作为过失侵权的责任构成要件后，法官面临的难题即为如何判断注意义务在具体案件中的存在及其范围。英美侵权法中，法官判断注意义务存在状况需要借助于检验规则的运用，传统的检验规则包括两个步骤，称为“二步骤”检验法。对于积极的普通过失侵权情形导致的人身和财产损失，通过是否可合理预见的单项检验即足以断定注意义务存在与否，通常可合理预见即可认定邻近。对于“非普通情形”②所谓“非普通情形”是指特殊侵权中存在的几种情形，如被告的行为不是积极的作为而是消极的不作为或者不是以行动形式表现而仅仅是以语言形式表现，或者原告遭受的损害并非现实的物理性的损伤而仅是纯粹精神性的损害或者经济损失，或者被告身份特殊为国家机关或公共部门，或者原告并非为普通人而是尚未出生的胎儿等。，Wilberforce勋爵在 Anns v．Merton London Borough Council［1978］AC 728③该案的案情是:被告Merton London Borough Council依据1936年公共健康法案批准了一个两层楼的建筑项，而建成后的房屋出现了质量问题。于是租客们将建筑商和审批该建筑计划的政府部门(即被告)告上了法庭，本案最后上诉到了上议院，Wilberforce勋爵参与审理。案(下称“Anns”案)中对“邻居”规则进行突破，将注意义务同公共政策的考量结合起来，首次提出了判断注意义务存在状况的“二步骤”检验法。依据该检验法，公共政策(public policy)与可合理预见(reasonable foreseeability)是平行的判断要件。可预见性是注意义务构成的前提性要件，于此同时，公共政策因素也在判断是否成立注意义务上起着决定性作用。

“二步骤”检验法的第一步:应查明被指控侵权人和遭受侵害的被害人之间是否存在足够的“接近或邻近”(proximity)关系或诸如此类的“邻里”(neighborhood)关系，若在被指控侵权人的合理预见范围内，他的疏忽将有可能导致受害人的损害，此时可初步推定存在注意义务;第二步:若第一个问题得到确定的回答，需要进一步考虑是否存在其他的考量因素，包括是否有否定义务存在的政策性因素，是否有可以减少或者限制义务的范围或者其负有义务人的类别或者违反义务可能会导致的损害的政策性因素。换言之，当对原告的损害是可以合理的预见时，就需要对非普通情形的特征进行查明、并检查可能涉及的公共政策，以便为判断义务是否应受到限制或排除提供参考。

“二步骤”检验法在利用公共政策考量因素基础上将过失侵权中注意义务是否存在及其情形划分为三种:一是注意义务建立在“Donoghue”案中的Atkin法官“邻居”理论的纯粹可预见性基础上，一般的原告在常规活动中由一般的被告对其造成的常规类型的物理性损害情形，此种情况注意义务往往存在，无需涉及公共政策;二是特定的原告和/或通过特定的行为和/或特定的被告和/或特定的非常规种类的损害，仅利用可预见性规则不足以判定，还需要利用公共政策因素对过失责任予以限制;三是特定的原告和/或通过特定的行为和/或特定的被告和/或特定的非常规种类的损害，注意义务受到限制且只在特定条件下产生。虽然在可预见性已经确认的基础上，若涉及的公共政策否定注意义务存在，进而否定义务情形之存在，被告的民事责任仍可被免除。

Wilberforce法官在“Anns”案中提出的传统的“二步骤”检验法不久被广泛适用于注意义务的判定中，过失作为英美侵权法的一个独立侵权种类也迅速发展［10］。但该检验法在被适用于判定新的领域中的注意义务时却难以掩饰其局限性，出现了所谓的“扩张”现象，并由此受到了学者和评论家们的批判。该案也给英国法院带来了灾难性后果，即英国侵权法史上所谓的“滥诉”时期［5］135。实际上，正如某些学者看到的那样，这种对于“二步骤”检验法的批判并非公正，因为从该方法得出的结论本身来看其是中立的。如果说注意义务在新领域适用时真的存在扩张情况，那也是由于法官在适用“二步骤”检验法时是自由的。同一检验法若在适用时越谨慎，注意义务的扩张可能性就越小。但不管怎样，英国国会上议院试图找出一条结束所谓的注意义务扩张现象的路径。

(二)现行检验规则:“三部分”检验法(Three-part test)

“三部分”检验法是由Bridge法官在Caparo Industries plc v．Dickman［1990］1 All ER 568案中(下称“Caparo”案)确立的检验法。在“Caparo”案中，Bridge法官说道:“除损害的可预见性之外，其他必要的在任何情形下会引起注意义务发生的因素还包括在负有义务方与其所负义务方之间应存在法律所描绘的一种‘接近或邻居’的关系，以及法院认为对一方施加的使其在一个给定的范围内为另一方利益所负的公平、公正和合理的义务的情形。”“三部分”检验法包括以下三部分:(1)可合理预见;(2)存在“接近或邻居”的关系;(3)公平、公正和合理的考量。简单地与“二步骤”检验法进行比较，可以发现可合理预见是两种检验法的共同因素，而“三部分”检验法的第三部分关于对公平、公正和合理的考量因素的要求相当于“二步骤”检验法的第二步。因此，新的检验法相比传统的检验法只是增加了一个考量因素，即存在“接近或邻居”的关系。

应当可以肯定的是，新的“三部分”检验法旨在对注意义务在新的领域适用上的“扩张”现象起到一定的限制作用并防止滥诉的发生，作为对英国国会上议院意图的响应。但新的“三部分”检验法也存在缺陷，Bridge法官在“Caparo”案的判决中并没有对“接近或邻居”的关系给出清晰的定义，也没有对“三部分”检验法的后两个部分的实质区别作出清晰的界定，为法官适用裁判提供了过大的自由裁量空间。还有学者认为，在“Caparo”案中，被告的特定的粗心审计公司账目的行为可视为言语性过失，从而造成原告特定的损害(纯粹经济损失)的情形并不符合Bridge法官提出的“三部分”检验法。我们可以发现审慎的适用Wilberforce法官的“二步骤”检验法能够得出同样的结果。但无论何种程度的批判，在过失侵权的注意义务的检验规则发展过程中，“Caparo”案中确立的“三部分”检验法始终居于法律的地位。

(三)注意义务检验规则的发展特点评析

注意义务的检验规则在英国侵权法中的发展主要表现出如下特点:第一，注意义务的检验规则的发展得益于也受制于判例的发展。这是由英国法是判例法的特性决定的。伴随注意义务概念的形成，其检验规则也朝更为合理化的方向深入发展，并分别在“Anns”案和“Caparo”案中确立了“二步骤”检验法和“三部分”检验法，尽管这两种检验方法仍然存在适用上的缺陷。第二，检验规则在发展过程中带有一定的政策性色彩。如法官运用“二步骤”检验法进行判断时，关键在于对公共政策因素的考量。第三，法官推动着英国侵权法注意义务检验规则的发展。英国法官的判例具有造法的功能，法官不仅担当着裁判者的角色，还扮演了立法者的角色。法官发挥主观能动性和创造性，突破“邻居”理论创造“二步骤”检验法，并再次创造性地提出“三部分”检验法。

三、后论

对英国侵权法中注意义务及其检验规则的演进与发展的研究是深入研究英美侵权法的理论基础，具有重大的理论和实践意义。可以明确，一旦损害的可预见性被确定存在，法官可以考量公共政策因素判断注意义务是否存在以及注意义务的程度和范围;对于被控侵权人而言，其能够通过利用当事人间缺少“接近或邻近”关系或者当时情况下对其施加一种注意义务不符合公平、公正和合理的规则进行抗辩以限制或否定注意义务。

由于语言的模糊性和标准的不明确性，英国侵权法注意义务的现行检验规则有其缺陷，使得其不论在理论上还是在司法适用中都存在着相当程度的混乱，再次借助司法判例在英国侵权法中确立和发展新的更为合理的检验规则已相当必要。应当指出，如今对法官而言，更为重要的问题不再是去甑别何时存在注意义务，而是何时无注意义务之存在。

［1］［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法(下)［M］．焦美华，译．北京:法律出版社，2001:296．

［2］Richardson v．Mellish［1824］2 Bing 252．per Burrough．J．

［3］Mark Lunney and Ken Oliphant，Tort Law，2000，Oxford University Press．p83．

［4］W．L．Prosser，Law of Torts，4thed，West Publishing Co．，p358．

［5］叶强．英国侵权法下的疏忽［M］．国际商法论丛，2003，(5)．

［6］W．L．Prosser，Law of Torts，4thed，West Publishing Co．，p359．

［7］Buckland，“the duty to take care”，1935，1 L．Q．R 639．

［8］［法］勒内·达维．英国法与法国法［M］．潘华仿，译．北京:清华大学出版社，2002:183．

［9］刘锐，孟利民．过失侵权责任的构成要件——为注意义务寻找合法席位［J］．甘肃政法学院学报，2004，(1)．

［10］［英］约翰·库克．侵权行为法(Law of Torts)(第五版)［M］．北京:法律出版社，2003:242．

The Evolution of Duty of Care in UK Law of Tort——Comments on Its testing rules

LIU Dao－yun

Duty of care is the core ingredient of the responsibility composition of tort of negligence in common law．To judge whether there exists a duty of care and the degree is the precondition and basis for the judge to make a decision and for the doer to be held responsible for negligence．Duty of care is established and developed on the basis of cases and its testing rule"Two-stage test"evolves into"Three-part test"which is also based on cases．To do research on the evolution and development of duty of care and its testing rules in UK law of tort is of great importance both in theory and in practice and it is the theoretical basis of doing further research on law of tort under common law．

UK law of tort;Duty of care;Testing rules;Evolution

DF52

A

1008－7966(2011)05－0063－04

2011－06－16

教育部2011年博士研究生学术新人奖资助;上海市重点学科建设资助项目阶段性研究成果之一(B102)

刘道云(1984－)，男，安徽郎溪人，2010级民商法学专业博士研究生。

［责任编辑:刘 庆］