公司制私募股权投资基金设立与备案相关法律问题研究

尚华栋

(南京师范大学法学院，南京 210046)

公司制私募股权投资基金设立与备案相关法律问题研究

尚华栋

(南京师范大学法学院，南京 210046)

近年来我国私募股权投资基金迅速发展，尤其是公司制私募股权投资基金更是在诸多组织形式中占据绝对主导地位。目前，《创业投资企业管理暂行办法》、《产业投资基金管理暂行办法》已经不足以应对私募股权投资基金募集设立与备案管理工作中出现的一系列问题。因此，只有厘清相关主体之间的法律关系，完善政府机关备案管理制度，才能为私募股权投资基金的发展创设良好的法律环境。

公司制私募股权投资基金;备案管理;股权投资企业;合格投资者

一、我国公司制私募股权投资基金的发展现状

(一)私募股权投资基金及相关概念辨析

概念是解决法律问题所必需的基础性工具，研究私募股权投资基金首先要解决的也是其法律概念问题。

1．私募股权投资基金 (Private Equity Fund，PE)，是指通过非公开方式募集资金并对非上市企业进行股权投资，以策略投资者的角色参与所投资企业的经营，按照其出资份额分享收益、承担风险，在交易实施过程中附带考虑将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利的一种投资方式。

2．私募股权投资基金与创业投资基金、产业投资基金

在相关文献的论述中，私募股权投资基金与风险投资基金、创业投资基金、产业投资基金等时常混用，这是由我国私募股权投资基金发展的历史造成的。

《创业投资企业管理暂行办法》中，对“创业投资基金”的定义为:“向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发展成熟或者相对成熟后，主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式①《创业投资基金管理暂行办法》第2条。”。其对应的英文是“venture capital”，在国外一般翻译为“风险投资基金”。“产业投资基金”在《产业投资基金管理暂行办法》中被定义为“一种对未上市企业进行股权投资和提供经营管理服务的利益共享、风险共担的集合投资制度”②《产业投资基金管理暂行办法》第2条。。创业投资基金强调资本支持创业的特点，而非资本本身的风险属性，也更能体现国家产业政策方向［1〛。从目前的立法精神和监管部门官员的著述来看，私募股权投资基金的内涵涵盖了产业投资基金。目前通用的“私募股权投资基金”的概念实际上是对我国30年来“风险投资基金”、“产业投资基金”、“创业投资基金”等概念的扬弃，广义的私募股权投资基金要涵盖上述几个概念。

(二)公司制私募股权投资基金在我国的发展

私募股权投资基金的组织形式是其所采用的法律确认的组织存在形式［2〛。选择什么样的组织形式，首先取决于一国的相关法律规定以及市场环境;此外，也是基金当事人在法律框架下对内部关系的一种设计。

国际上通行的私募股权投资基金组织形式有公司制、有限合伙制、契约制这三种。私募股权投资基金最发达的美国主要采用的是公司制和有限合伙制的组织形式;但是就资金规模而言，其公司制基金占据绝对主导地位［3〛。其他国家则主要是公司制的形式，如德国、法国、中国台湾。我国台湾地区私募股权投资基金在组织形式上一律选择按照股份有限公司形式设立，因为公司制的私募股权投资基金享受了一些税收优惠政策［4〛。

我国大陆私募股权投资基金以公司制为主，这一论断在诸多的独立研究文献中均有体现③见冯中圣:《群策群力，集思广益，把发展报告编成导航中国创投业的权威白皮书》，在“中国创业投资行业发展报告2010首发式”上的讲话。。一是因为我国现行法律制度与英美存在较大差异。在我国，由于通过有限合伙“私人关系基础上的声誉约束机制”较难保护投资者权益，投资者更倾向于选择公司制。二是我国现行税收制度不同于英美法系国家:对于公司制私募股权投资基金，如果是各类商事主体投资的，其收益即被视为“税后收益”，无须再缴税，不存在双重征税问题。税负大体相等时，公司制的治理结构要比有限合伙制下更加健全、稳定，所以目前我国私募股权投资基金以公司制为绝对主导［5〛。

二、现行法律法规对公司制私募股权投资基金的规范与不足

(一)现行法律规定对公司制私募股权投资基金设立的促进

我国现行法律体系中，涉及公司制私募股权投资基金的有《公司法》、《证券法》、《创业投资基金管理暂行办法》、《产业投资基金管理暂行办法》，以及关于股份有限公司及上市公司的相关法律规定等［6〛。《公司法》和关于股份有限公司及上市公司的法律法规为基金组织规范，《证券法》为基金发行规范，《创投企业办法》、《产业基金办法》等为基金行业规范［7〛。它们都体现了国家鼓励私募股权投资基金发展的立法精神，具体表现在:

1.降低了公司注册资本最低限额。《公司法》修订前，有限责任公司注册资本不得少于10万元，股份有限公司注册资本最低限额为1 000万元。修订后规定:有限责任公司注册资本最低限额为人民币3万元，股份有限公司注册资本最低限额为500万元。而根据《创投企业办法》规定，接受备案管理的内资创业投资企业实收资本不低于人民币3 000万元，或者首期实际出资不低于1 000万元且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3 000万元人民币的实收资本。相较于这一条，《公司法》第81条明显降低了股份有限公司注册资本的最低限额。

2．允许了更为优化的公司资本制度。现行《公司法》第26条规定，“注册资本”为“实收或认购、认缴的出资额”;有限责任公司和发起设立的股份有限公司首期只需要到位20%的注资，其余部分两年内缴足即可，这种折中授权资本制度较之严格法定资本制已有明显进步。《创投企业办法》也做出了创新性规定，即允许以一定规模实收资本先期成立，待成立后再根据承诺的出资协议和投资需求，逐步追加资本。这样，私募股权投资基金的承诺出资制就有了法律上的依据［8〛。

3.允许以特别股权方式投资。我国《公司法》规定同股同权，原则上公司只能发行普通股。而《创投企业办法》做出了有益的突破，该法第15条规定:“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”即在不违反《公司法》强制性规定的前提下，可以特别股权方式进行投资。

(二)公司制私募股权投资基金备案管理中的问题

1.“产业投资基金”在《创投企业办法》下备案，规避管理机关监管。关于私募股权投资基金的备案，《公司法》、《创投企业办法》规定为自愿备案制①《《创业投资企业管理暂行办法》第3条:国家对创业投资企业实行备案管理。凡遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业，应当接受创业投资企业管理部门监管，投资运作符合有关规定的可享受政策扶持。未遵照本办法规定完成备案程序的创业投资企业，不受创业投资企业管理部门的监管，不享受政策扶持。，《产业基金办法》规定实行审批核准制②《产业投资基金管理暂行办法》第5条:设立产业基金须经国家发展计划委员会核准。。基于创业投资基金与产业投资基金之间一定的重合性③《产业投资基金管理暂行办法》第3条:产业基金实行专业化管理。按投资领域的不同，相应分为创业投资基金、企业重组投资基金、基础设施投资基金等类别。，一些实际投资于基础设施项目的“产业投资基金”申请在《创投企业办法》下备案，规避了管理机关相对严格的监管。

《创投企业办法》的目的重在促进发展而非规范，故而仅要求享受国家相关扶持政策的创业投资企业备案④国家发改委新闻中心:“国家发改委有关负责人就颁布实施进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作通知答记者问”，2011年2月22日。。因此，《创投企业办法》的规定要宽松得多，这就让许多行产业投资之实的私募股权投资基金力图按照创业投资基金身份备案，以规避更加严格的监管。另有一些客观因素也增加了被核准为产业投资基金的难度。(1)投资方向与国家产业政策有冲突，无法获得审核批准。(2)国家发改委审批的产业投资基金，投资项目上限制较多，短期内无法收回投资，募资难度较大［9〛。(3)申请设立创业投资企业和创业投资管理顾问企业，在工商注册登记后向政府管理部门申请备案即可，程序简便;⑤《创业投资企业管理暂行办法》第7条、第8条。而产业投资基金备案就复杂很多⑥《产业投资基金管理暂行办法》第8条、第9条、第12条。，烦琐的程序使得一些私募股权投资基金及管理公司敬而远之。

2．现行备案管理制度下，对私募股权投资基金监管的缺失。由于《公司法》、《创投企业办法》规定为自愿备案制，一些中小规模的私募股权投资基金因无力申请到社保基金投资，主动申请备案的动力不足，继而出现不备案、无专门机关监管的状态。近日，国家发改委下发了《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》(下文简称《通知》)，虽然意在“进一步规范备案管理工作”，但是规定本身仍有很大的缺漏。

依《通知》规定，并不是所有的股权投资企业都能适用强制备案的规定。首先，《通知》仅适用于京津沪等试点地区的股权投资企业，即对于其他地区的股权投资企业而言，即使资金规模达到5亿元，也仍然保持之前的状态:按照《创投企业办法》备案的，接受国家发改委管理;未曾备案过的，仍然处于无专门监管部门的状态。其次，所谓“强制备案”仅适用于资金规模在5亿以上的股权投资企业，如果申请备案主体的资金规模没有达到5亿人民币，既不适用强制备案，也不适用自愿备案。再次股权投资企业的投资者必须为两个以上，对于那些仅由单个机构或者单个自然人全额出资设立，或者虽然由两个及以上投资者出资设立，但这些投资者均系某一个机构的全资子机构的股权投资企业，由于不需要向社会募集资本，《通知》豁免了它们的备案义务①《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》第5条。。这些并非向多人募资的股权投资企业，即使其资金规模超过5亿元，也不受《通知》的规范，而是适用之前的《创投企业办法》、《产业基金办法》等规章，这就产生了监管漏洞，不利于私募股权投资基金市场的健康运行。

3．现行备案管理制度下，“空头备案”对管理机关公信力的损害

股权投资企业到国家发改委备案，一方面是为了获得税收优惠，另一方面是为了获得社保基金注资。备案就相当于国家发改委进行了出资认证，国家发改委被动f成为“增信机关”，后果是国家发改委可能要为股权投资企业因解散或破产造成的社保基金损失承担责任。所以，2009年底国家发改委考虑为备案管理工作做出制度性规定，暂停了备案工作。2011年1月31日，国家发改委下发了《通知》，规定只接受管理资产规模达到5亿元或者等值外币以上的股权投资企业的备案申请，至于这5亿资金是否实际到位并不作要求。《通知》第5条与《创投企业办法》第10条的规定②《创业投资企业管理暂行办法》第10条。相比，多要求一份对于资本募集情况有实质审核功能的验资报告。由于《公司法》规定公司首次出资只需要达到注册资本的20%，因而验资报告对于私募股权投资基金募资情况的监管，也只限于其全部认缴资本的20%，实质意义很小。而认缴承诺书虽然有《刑法》上的虚假出资罪作为强制力保证，但是由于违法的成本与收益相差太大，且有5年周转时间，所以实践中投机心理比较严重。只是苦于对发改委执法权的争议不断，目前尚无有效的应对措施。

三、对公司制私募股权投资基金设立与备案法律制度的完善

(一)私募股权投资基金市场上相关主体的厘清

1.基金募集设立时“合格投资者”的界定．我国私募股权投资基金募资不规范的问题非常严重，为此，对私募股权投资基金“合格投资者”概念做出界定就显得尤为重要。

《产业基金办法》规定，“法人作为发起人，除产业基金管理公司和产业基金管理合伙公司外，每个发起人的实收资本不少于2亿元;自然人作为发起人，每个发起人的个人净资产不少于100万元”③《产业投资基金管理暂行办法》第6条、第9条。。。《创投基金办法》规定“单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。所有投资者应当以货币形式出资”。这两处对于“单个投资者”规定的差异为备案管理工作带来了不便。针对这一问题，以及“个人净资产不得少于100万人民币”难以认定的事实，我们可以借鉴《信托公司集合资金信托计划管理办法》第6条中对于“合格投资者”的规定，设立统一的界定标准④《创业投资基金管理暂行办法》第9条。，以为我国私募股权投资基金的健康发展创设一个规范的募资标准。

2.申请备案的管理机关要明确化。目前，规定备案管理机关的法规性文件有《创投企业办法》、《产业基金办法》、《通知》等。《创投企业办法》规定:国家对创业投资企业实行备案管理。创业投资企业的备案管理部门分国务院管理部门和省级(含副省级城市)管理部门两级。国务院管理部门为国家发展和改革委员会;省级(含副省级城市)管理部门由同级人民政府确定，报国务院管理部门备案后履行相应的备案管理职责，并在创业投资企业备案管理业务上接受国务院管理部门的指导⑤《创业投资基金管理暂行办法》第3条、第4条。。《产业基金办法》规定设立产业基金须经国家发展计划委员会核准⑥《产业投资基金管理暂行办法》第5条。。《通知》则规定，凡在试点地区进行工商登记的股权投资企业，均应当按照通知要求，申请到国家发改委备案。股权投资企业申请备案，应当将备案材料送省级协助备案管理部门初审，该省级机构向国家发改委出具初审意见，国家发改委对经复核无异议的股权投资企业，通过网站公告方式备案⑦《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》第5条。。

笔者发现，依照《创投企业办法》的规定，国家发改委与省级备案管理机关(省级发改委机关)都有备案管理权;而依照《通知》的规定:试点地区内，对于新申请备案的股权投资企业，只有国家发改委有备案管理权，省级发改委机关不再有独立的备案管理权。这种中央与地方的备案管理权权属交错的现象，不利于私募股权投资基金市场的自由发展，希望能够重新设定全国范围内统一的央地备案管理权权限划分机制。另外，对于《创投企业办法》中省级备案管理机关的规定，建议明确修改为各省、区、市政府发展与改革委员会，以便减少监管规定政出多门给企业经营管理带来的不便⑧实践中，由于科技部也是“风险投资”的倡导者，其设立的“火炬创投基金”计划主管着高新科技企业股权投资，所以在一定程度上分流了我国各级发改委的备案管理权，造成政出多门，于市场发展不利。。

(二)公司制私募股权投资基金的备案制度的完善

通过对此前国家发改委备案管理工作中暴露的问题的总结，笔者认识到有必要制定规范性法律文件，一方面有利于对股权投资企业的募资进行规范和指导;另一方面可以使现行备案管理工作规范化和制度化。其中需要重点关注的是:

1.对于规模较大的私募股权投资基金要强制备案管理。《通知》第五条第一款规定，要进行备案管理的股权投资企业资产规模下限是5亿元人民币或者等值外币，其依据在于:首先，国家发改委作为行业管理部门，对资本规模在5亿元以上的各种基金类股权投资企业，要求其必须履行备案义务，符合“抓大放小”原则，也基本上能够满足全行业管理的需要。其次，此次国际金融危机后，欧美新出台的金融监管改革法案均要求管理资本超过一定规模的股权投资机构，必须无条件履行备案义务，并随时接受备案管理部门的监督检查。《通知》要求资本规模在5亿元以上的各种基金类股权投资企业必须申请备案，是对国际先进的监管制度的合理借鉴。需要指出的是，对资本规模在5亿元以下的股权投资企业，虽然豁免其备案义务，但在其设立、资本募集和投资运作的各个环节，《通知》对其也具有规范和指导作用。

2.杜绝空头备案，只有在募资到一定比例且出具验资报告或财产担保证明后才予以备案。《通知》采取“以股权投资企业备案作为切入点;股权投资企业采取委托管理方式的，受托管理机构也应附带备案”的备案管理模式。采取这种备案管理模式，可以避免一些缺乏资质和资信的机构，假借已经在管理部门备案的增信作用欺瞒投资者，客观上也避免了国家发改委被动地成为“担保机关或者增信机关”可能造成的不利后果。

具体的防范措施设计上，由于《公司法》规定公司的首次出资达到认缴注册资本的20%即可，所以不宜违背上述立法的宗旨，在首次出资金额比例上做更加严格的规定;但是，鉴于市场上投资心理比较严重，“规范运作”的要求也应有一定的资产保障。建议在投资者提交资本认缴承诺书时，要求其提供相应数额的资产证明或者可作为融资担保的财产证明。

四、结语

通过对实践当中公司制私募股权投资基金在募集设立与备案管理环节的问题的剖析，笔者认识到在目前无专门的法律规范，且对于其管理权出现政府部门博弈的背景下，国家发改委还是应该完善现行备案管理制度。具体做法则是严格界定“合格投资者”标准，在进入市场这一环节就树立一座有效保护投资者利益的屏障;另外，涉及备案管理的若干文件之间应该保持立法标准的统一，以有助于政府管理部门监管效率的提高，从而为私募股权投资基金的发展创设良好的法律环境。

［1］李寿双．中国式私募股权投资:基于中国法的本土化路径［M］．北京:法律出版社，2008:16．

［2］陈向聪．中国私募基金立法问题研究［M］．北京:人民出版社，2009:144．

［3］刘健钧．创业投资制度创新论——对“风险投资”范式的检讨［M］．北京:经济科学出版社，2004:114．

［4］刘健钧．超越有限合伙迷信，走现实的制度创新之路——关于创业投资企业制度创新的理性思考［J］．中国创业投资与高科技，2002，(7)．

［5］华雷，李长辉．私募股权基金前沿问题——制度与实践［M］．北京:法律出版社，2009:185．

［6］彭丁带．美国风险投资法律制度研究［M］．北京:北京大学出版社，2005:133．

［7］邹菁．私募股权基金的募集与运作［M］．北京:法律出版社，2009:19．

［8］张志伟．私募股权投资基金的设立与税收筹划［M］．北京:法律出版社，2010:39．

［9］高凌云．我国产业投资基金相关法律问题研究［J］．河北法学，2009，(7)．

A Study of Legal Issues about Establishment and
Record Management Related to Corporate Private Equity Fund

SHANG hua－dong

In recent years，rapid development of China's private equity funds，especially corporate private equity funds is in the position of absolute dominance．Now，Interim Measures for Venture Capital，Interim Measures for Industrial Investment Fund Insufficient to cope with the current series of problems arising in the work of the establishment and record management of private equity fund．Therefore，only clarify the legal relations between the relevant bodies;improve the government authorities for the record management system in order for the development of private equity fund creation of a sound legal environment．

Corporate private equity funds;Record management;Equity investment companies;Qualified investors

DF411．91

A

1008－7966(2011)04－0086－04

2011－03－22

齐齐哈尔大学青年教师科研启动计划支持项目《齐齐哈尔市民间金融的法律规制》的阶段性研究成果(2010W－M09)

尚华栋(1986－)，男，山西晋中人，2009级经济法学专业硕士研究生。

［责任编辑:刘晓慧］