间接代理制度研究

张涛

(山东法官培训学院聊城分院，山东聊城252000)

间接代理制度研究

张涛

(山东法官培训学院聊城分院，山东聊城252000)

间接代理在社会生活领域中被广泛运用，其法律价值逐渐得到各国的高度关注。我国立法对间接代理已有明文规定。由于间接代理理论支撑的缺失，以致实务界对该制度的运用经常出现偏差，我国间接代理制度有待完善。

代理;间接代理;隐名代理;区别论

受大陆法系的影响，代理作为一项重要制度在《民法通则》中做了专章规定。代理行为必须以被代理人的名义作出，这主要是基于保护第三人的交易安全和保护其利益的考虑，这即是基于显名主义。而间接代理制度是指行为人以自己的名义，为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。那么间接代理是否为代理?王泽鉴先生曾指出:“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理的类似制度，而非真正的代理。”［1］大陆法系各国的立法也表明了这种立场。《德国民法典》第164条第(一)项:“代理人在代理权限内以被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力。”《台湾民法典》第103条第一款也表达了相似的意思。“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表示，或由第三人受意思表示，而直接对于本人发生效力之行为也。”［2］“代理是当事人一方依照代理权，以他方名义，向相对人实施意思表示，或者自相对人受领意思表示，而意思表示的效果却归属于该他方的民事法律行为。”［3］

一、间接代理与直接代理之比较

直接代理，是指代理人为了被代理人的利益，在代理权限内，以被代理人的名义实施的法律行为。代理行为的效果由本人承担。间接代理，指代理人接受被代理人的委托，为了被代理人的利益，在委托权限内，以自己的名义与第三人进行法律行为。该法律行为的效力不直接及于被代理人，而是先由代理人承受而后转移给被代理人。

直接代理与间接代理的划分只是学理探析，以区别论为基础，区分代理关系的两个侧面:被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系。大陆法系上代理理论最重要的特征是把委任和授权严格区别开来。这就是英国施米托夫教授所称的区别论。区别论的关键在于对代理人权限的内部限制，原则上对第三人无拘束力。也就是说，代理权的授予具有无因性:“代理人与被代理人之间的法律关系内容是独立的法律关系，只是在此法律关系中决定代理行为的目的以及代理人的义务，此内部关系与代理人和第三人之间的外部关系上的法律上可谓并无联系。内部关系对代理权的限制，也不过是向代理人发出‘你不应该’的指令，但这并不等于‘你不能’，因此并未削弱代理人的权限。”［4］

(一)直接代理的制度基础

直接代理强调法律后果直接归属于被代理人，“代理的法律意义的实质在于，代理人处于被代理人的位置为他进行法律行为;而就法律后果而言，把它视为与被代理人自己所为的法律行为相同”［5］。直接代理制度的基础，先后有债权移转说、本人行为说、代理人行为说和折中说。德国民法采纳了代理人行为说［6］392－393。大陆法系国家大多采纳代理人行为说，即代理行为对于被代理人发生效力的理由，在于被代理人的意思自治。被代理人授予代理人代理权，即表明其愿意在授权范围内承担代理人行为的法律后果。法律只不过遵从了这种意思而已。“代理虽系代理人之行为，不过法律为尊重其效力意思，而使其对被代理人发生效力。换言之，基于私法自治的思想，被代理人自行决定的能力，也包括能给人以权限，为其处理一定事务，而在法律上对其发生效力。”［6］392

(二)间接代理的制度基础

间接代理制度与普通法系被代理人身份不公开的代理制度类似。普通法系将等同论作为被代理人身份不公开的代理的理论基础。“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样。”［4］也就意味着，作为被代理人信赖的代理人已得到适当授权，其行为是在授权范围之内。英国法根据代理关系的代理事实和本人身份的公开程度，将代理分为公开本人姓名、不公开本人姓名和不公开本人的代理。《美国代理法重述》也采纳这种分类标准，将代理分为被代理人身份不公开的代理、被代理人身份公开的代理和被代理人身份部分公开的代理。美国法上的被代理人身份不公开的代理等同于英国法的不公开本人的代理，类似于我国《合同法》第402条、第403条所规定的间接代理。

二、英美法上的类似制度

而英美法系并没有“间接代理”这个词。但是，英美法上有与大陆法系功能相类似的制度，即本人身份部分公开的代理与不公开本人身份的代理。英美法系以代理人的责任承担方式或者本人身份的公开状况为分类标准将代理划分为三种类型:即本人身份全部公开的(显名代理)代理、本人身份部分公开的代理(隐名代理)，和本人身份不公开的代理。其中，本人身份全部公开的代理与大陆法系中的直接代理完全相同，这是两大法系在代理制度上最相吻合的部分。本人身份部分公开的代理以及本人身份不公开的代理，则与大陆法系间接代理具有形式上的相似性。以下对英美法系中的三种代理形式做简要的介绍。

(一)本人身份全部公开的代理

本人身份全部公开的代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。这种代理既明示为本人利益之计算、又公开以本人名义而表示意思或接受意思表示。在这种代理形式之下，第三人可以知道被代理人是谁，以及被代理人的信用状况，以至于第三人可以进一步了解和掌握代理人拥有的代理权限。这种代理方式无疑既有利于代理法律制度功能得到发挥，又有利于保护各方当事人的合法权益。

(二)本人身份部分公开的代理

所谓本人身份部分公开的代理，是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人，但不知道被代理人详细信息的代理关系。代理人向第三人表明自己是代理人身份，同时说明本人存在，但不公开本人姓名或名称。对于隐名被代理人和代理人的责任问题，英、美却有着不同的态度。《美国代理法重述》第321条规定:除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人部分身份信息之后也是如此。英国则认为，此时代理人与第三人所订合同仍是被代理人与第三人之间的合同，应由被代理人对合同负责;代理人对该合同不承担责任。

(三)本人身份不公开的代理

被代理人身份不公开的代理是英美法系独特的代理制度，也是两大法系代理制度最大区别之处。被代理人身份不公开的代理是指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。这种代理既不明示以本人名义，也不明示为本人利益。完全以自己名义为法律行为。在这种情况下，第三人无从得知本人的存在。只不过身份不公开的被代理人有权以自己的名义，直接介入代理人与第三人所订立的合同，并直接对第三人行使请求权，在必要时还有权对第三人提起诉讼。这是被代理人的介入权。介入权行使的前提是被代理人能够证明他与代理人之间存在委托授权关系。介入权的行使也存在一些限制:如介入权与合同中的明示或默示条款相抵触时介入权不予考虑;第三人基于信赖代理人的个人因素如技能或清偿能力时，不能行使介入权。

为平衡不公开身份的被代理人与第三人利益并维护合同相对性原理的关系，在赋予被代理人介入权的同时，也让第三人享有选择权、抗辩权等权利。第三人的选择权是指在第三人知道被代理人存在的情况下，就可以在被代理人与代理人两者之间任选一人作为合同的相对人，进而行使请求权或诉权。然而一旦选定即不能变更。抗辩权是指当被代理人行使介入权向第三人提出请求权时，如果第三人在知道被代理人存在以前就已取得了对抗受托人的抗辩事由，第三人就可以据此对被代理人行使抗辩权。如第三人已向代理人履行债务，即对被代理人产生债权债务关系消灭的效力。

19世纪以来，英美法系对被代理人身份不公开代理制度的合理性一直是讼争纷纭。许多学者认为它不合理，不公平，甚至违背基本法理。英国的波洛克爵士多次重申:“千万不能忘记这样一条基本事实，有关身份不公开被代理人的权利义务关系的所有法律，与合同法的基本理论背道而驰。不是缔约人的当事人竟然有权起诉合同的一方当事人，除了在英国和美国，都是闻所未闻的。”［7］

三、两大法系间接代理制度融合的尝试

大陆法系与普通法系法律理论和法律制度趋同问题，是世界经济一体化的表现，具有不可逆转的态势。代理制度即是其一。

首先，代理构成的本人、代理人和第三人的三方关系以及代理人行为的法律效果对本人的影响，两大法系间并无异议。看似针锋相对的区别论和等同论也并非完全不能调和。区别论认为代理不一定是委任的必然结果，主要是为了强调代理权授予的独立意义，但并不否认委任作为基础关系对代理权产生的直接影响。等同论不分离代理权与基础关系，但代理权及代理权之授予并非不存在，只是没有抽象出来而己。区别论与等同论共同面对的难题，都是要解决交易中的代理人因责任能力变化而发展起来的各种新的代理关系问题。目的的统一性也决定了其可以共同作用，以达到比各自为政能取得的更好的效果。

其次，大陆法在法典化体系的前提下，实际上融入了普通法的某些原则。例如，《德国商法典》中的佣金代理人和经纪人制度，虽然因三方关系不完全显露而不被视为直接代理，但佣金代理人和经纪人仍然是以自己名义代理本人为法律行为。这实际上类似于普通法上隐名代理的规定;只是对于本人承担法律后果的问题，大陆法系在理论上认为本人承担代理的责任必须基于实体法规定的权利转移。普通法则是通过程序上赋予本人介入权与第三人选择权、抗辩权衡平其权利义务关系。但无论如何，他们的实际效果相似。也正因为此，两大法系的代理制度出现了相互融合的趋势。除在一些国家立法中有所体现外，有些国际组织推出的国际代理法律文件中也有较为突出的反映。间接代理制度成为协调的重点。英美代理法的影响几乎渗透到每一个国际代理法律文件中，比较有代表性的是《欧洲合同法原则》、《国际货物销售代理公约》、《海牙公约》［8］。

四、我国间接代理制度的现行立法及完善

(一)我国间接代理制度的立法现状

《民法通则》受显名主义的影响，仅对直接代理做出规定。《民法通则》第63条规定:“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”然而随后的《合同法》对代理人代理被代理人订立合同的法律问题做了规定;在第21章“委托合同”中导入了英美法系的隐名代理、被代理人身份不公开的代理。《合同法》第402条规定隐名代理，第403条规定了不公开被代理人身份的代理，可以说《合同法》部分体现了英美法上的隐名代理精神，突破了我国《民法通则》有关代理立法的传统。理论上的争议、总则部分对间接代理制度规定的缺失，使有关规定并不透彻。

(二)完善我国间接代理制度立法的构想

由于《合同法》在代理问题上作出了不同于《民法通则》的规定，在民法典的制定中，是否导入英美法系中本人身份部分公开的代理和本人身份不公开的代理制度，已成为民事立法和民法学研究的一个重要课题。

从现代国际私法统一化的进程来看，与代理有关的几大公约在制定的过程中，兼顾到两大法系的需要，综合平衡力求融合两大法系的不同规定。总体上看，英美法系的代理制度占据了优势。不同的法律制度不可避免地带有不同法系的文化特质，但其具备的法律价值却是无国界的。英美法系的代理制度也是如此。因此，“在我国酝酿起草民法典之际，立法机关应在理顺两大法系代理制度间相同与不同的关系上，力求在现有法律基础上，积极引进符合我国经济发展需要的代理制度，因此在未来的民法典中引进广义的代理概念，并辅之以英美法系的具体制度，就成为可以预期并可接受的一种理性选择”［9］。

在确立了这样的基本立法方向后，笔者认为在我国民法典的起草过程中，就代理制度可作如下设计:

1.放弃现行《民法通则》中关于代理概念的严格限定，不再坚持代理的显名主义，转而建立广义的代理法调整范围。

2.关于间接代理和行纪的关系，从学者的著述中，我们己经看出行纪制度是大陆法系对间接代理在制度层面上做的变通规定。考虑到代理法系的完整性，以及行纪合同作为一种合同的局限性，有必要在《民法典》的代理章规定间接代理制度，并借鉴英美法系中被代理人身份不公开的代理制度，在间接代理中规定被代理人的介入权，第三人的选择权，以及被代理人和第三人的抗辩权等制度，从而用完善的间接代理制度替代行纪合同的规定。

3.在第三人的选择权问题上，我国合同法规定的条件过于苛刻，即只有在受托人因第三人或委托人的原因而对委托人或第三人不履行义务时才能适用。建议将原规定中的“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”和“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”改为“受托人因第三人的原因或其他理由对委托人不履行义务”与“受托人因被代理人的原因或者其他理由对第三人不履行义务”。

4.在被代理人的介入权的问题上，原有合同法的规定也过于宽泛。根据英美代理法的规定，被代理人介入的对象应该是代理人代表被代理人与第三人订立的合同，被代理人的请求仅仅限于代理人代表被代理人取得的以第三人为债务人的请求权，而我国《合同法》规定的“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”没有排除委托人介入受托人基于自己的利益而对第三人享有的权利。因此，应当将该处的规定修改为“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人处取得的权利”。

［1］王泽鉴.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:446.

［2］胡长清.中国民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，1997:294.

［3］张俊浩.民法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，1997:256.

［4］［英］施米托夫.国际贸易法文选［DB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8430，2009－05－26.

［5］［德］卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)［M］.王晓晔，等，译.北京:法律出版社，2004:815.

［6］黄立.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社，2002.

［7］徐海燕.英美代理法研究［M］.北京:法律出版社，2004:160.

［8］苑晓辉.间接代理制度研究［D］.济南:山东大学.

［9］徐海燕.从两大法系间接代理制度的融合趋势谈我国代理立法的完善［DB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19493，2009－05－28.

Research on the Indirect Agency System

ZHANG Tao

Indirect agent is widely used in the field of social life，and its legal value has increasingl caused great attention of the world.China＇s legislation has been expressly provided on the indirect agent.Due to the lacking of theory，the practice of indirect agent often gets into deviation.Indirect agency system should be improved in China.

Agent;Indirect agent;Anonymous agency;Theory of Difference

DF523

A

1008－7966(2011)04－0067－03

2011－04－12

张涛(1975－)，男，山东临清人，讲师，法学硕士。

［责任编辑:刘庆］