“第一桶金”适用时效取得的法学思考

相书记

(中央民族大学法学院，北京100081)

“第一桶金”适用时效取得的法学思考

相书记

(中央民族大学法学院，北京100081)

违法的“第一桶金”路在何方?第一桶金并不是一个法学术语，更不是一个法律术语。民法学的研究有面向立法和面向司法之分。从立法论的角度探讨时效取得的制度功能及其制度内容确有必要。违法的第一桶金及其增值部分能否适用时效取得制度应做类型化分析。第一桶金的归属亦有参照不当得利之处。

第一桶金;违法;时效取得;类型化

一、问题的提出及解决路径

何为第一桶金?它来自美国谚语:人生最重要的是第一桶金，它指第一次获得的丰厚报酬或从事某项经济活动最初获得的收益。第一桶金还被冠以电视剧之名，该剧告诫世人:若要创业成功，必须具备“三本”，即本事、本心、本钱，而本钱者，就是第一桶金。中国在从计划经济向市场经济转型的过程中，产生了商人这个阶层，既没有财富可以继承，也缺乏市场和政策环境供他们发展。他们迫切需要完成资本原始积累，要挖到第一桶金。

如何看待违法的第一桶金?从政治的角度看，中央发展非公有制经济的政策是绝对不会变化的。从道德的角度看，人们一方面指责奸商，另一方面似乎宽容了一个转型社会在某个历史阶段的现实困境。本文则主要从法学的角度探讨。第一桶金并不是一个法学术语，更不是一个法律术语。故，探讨违法的第一桶金及其投入运营后的增值部分能否适用时效取得这一问题，首先需要明确第一桶金这一日常概念所指。本文所指第一桶金不限于货币;违法的第一桶金归于违法所得。又，我国现行立法尚未确立时效取得制度。故，从立法论的角度探讨时效取得的制度功能及其制度内容确有必要。

二、时效取得的制度功能及其制度内容

时效，是指一定的事实状态持续存一定时间以后，即发生一定法律后果的法律制度［1］。民法理论上按构成要件与法律后果的不同，将时效分为取得时效与消灭时效。取得时效，又称时效取得，是指无权利人以一定的状态占有他人财产，经过法律规定的期间，便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度;它是物权取得的方式之一。对于此点，学界观点比较一致。取得时效始于罗马法，确立于大陆法系，但社会主义国家鲜见规定。我国《民法通则》亦未规定，只规定了诉讼时效。

(一)为何要确立时效取得制度

有学者对取得时效持否定态度。他们认为，第一，取得时效与我国拾金不昧、物归原主的道德原则相悖。第二，不动产登记制度及动产即时取得制度使取得时效失去了适用余地。第三，取得时效与消灭时效同时并存会产生矛盾［2］。而也有学者认为，我国应当建立取得时效制度。理由是:第一，督促权利人积极行使权利，发挥财产的社会经济效益。第二，避免义务人的举证困难。第三，维持社会秩序的稳定，以维护社会公共利益［3］。

上述两种观点均有道理。考虑到取得时效期间届满的法律效果，将导致无权占有人取得民事权利的功效，同时也说明取得时效制度属于民法上限制民事主体(原权利人)民事权利的制度。借鉴王轶教授在《民法原理与民法学方法》中所提出的讨论民法价值判断问题的实体性论证规则，即在民法的范围内，唯有包含国家利益和社会公共利益在内的公共利益，才可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的足够充分且正当的理由［4］。因此，上述阐述的有关取得时效制度的功能，也许与公共利益的维护并非全部都有关。例如督促权利人行使权利的功能:财产权利可以放弃，属私法自治的范畴。再如避免举证困难的功能:在权利人和义务人之间对立的利益关系中，二者同属民事主体私人利益的范畴，而不涉及公共利益。可见以上两个理由，尚未最终揭示取得时效制度的功能。本文认为，真正可以解释取得时效制度功能，是其具有维持既定社会秩序稳定，维护社会公共利益的功能。

(二)怎样设计时效取得制度

关于时效取得的制度内容，一般涉及其构成要件、法律效果、中止和中断事由、篇章安排等。故，本文仅探讨是否需要“善意”这一学界争议较大的要件。本文认为，占有人的善意不应规定为时效取得的成立要件。主要理由是:

第一，从立法例上来看，不采善意为要件是现今各国立法趋势。法国、德国民法典由于制定的年代久远，且没有用和平、公然占有来向权利上的睡眠者示警，因而对此加以明确规定。而其后制定的民法典大多采用和平与公然占有两个要件，在一定程度上替代了善意在这一方面的作用。因而，大陆法系其他国家或地区的民法典如日本、我国台湾地区的民法典都没有采用善意为要件。(虽然现行《物权法》未规定时效取得，但我国两部《物权法专家建议稿》与《民法典草案》都采善意否定主义立法例。)

第二，从司法实践来看，善意标准的模糊导致难以举证。由于善意本身是一种内心状态，需要运用推定的方式进行，而推定的结果在很大程度上使善意流于形式。现实生活中因善意占有而发生时效取得的实例很少，若规定善意这一要件，必将极大地限制取得时效在实践中的适用。德国民法典上的动产时效取得制度就曾被德国学者称为“历史的残留物”［5］。

第三，从取得时效的功能来看，不宜采善意为要件。取得时效制度设立的功能在于维持既定社会秩序稳定，维护社会公共利益的功能。此与善意取得制度侧重于交易时受让人主观上的善意显有不同。相反，若规定善意为取得时效的要件，反而与取得时效的宗旨相悖;同时也模糊了动产时效取得制度和动产善意取得制度的界限。

三、违法的“第一桶金”及其增值部分能否适用时效取得

(一)“违法”的类型化分析

所谓违法，是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态，它是产生法律责任的原因［6］。违法按其性质和危害程度的不同，可分为刑事违法、民事违法和行政违法等。

从刑法的角度看，刑事违法，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。第一桶金及其增值部分的获得若属刑事违法，构成犯罪则需要追究刑事责任，除非按刑法规定超过了追诉时效不予追究的情况。对此，除了人身刑，刑法还设置了财产刑，包括没收财产和罚金。

从行政法的角度看，行政违法，即违反行政管理法规的行为，它包括两种情况:一是公民和法人违反行政管理法规的行为;二是国家工作人员执行职务时的轻微违法行为或违反纪律的行为。第一桶金及其增值部分的获得若属行政违法，则适用行政处罚。对此，除了资格罚，行政法还设置了财产罚，包括没收违法所得、收缴和罚款。

以下重点从民法的角度分析。

(二)违法的“第一桶金”的归属

所谓民事违法，是指违反民事法律规定，损害他人民事权利的行为。它可分为违反合同行为和侵权行为两类，前者指合同当事人没有合法事由不履行或不完全履行合同义务的行为;后者指合同以外的，非法侵犯他人民事权利的行为。此外，某些情况下违反国家民事政策和社会共公利益的行为也可构成民事违法行为。第一桶金及其增值部分的获得若属民事违法，则应承担民事责任。对此，《民法通则》规定了返还原物等十种责任承担方式。

从取得时效的制度功能来看，针对违法第一桶金的归属，由于其处于无权占有的状态，涉及原权利人、无权占有人、不特定第三人和国家利益的权衡。这里所指不特定第三人的利益构成了现代民法公共利益的一部分［7］。近代民法主要调整民事主体与民事主体之间冲突的利益关系;但现代民法也调整民事主体的利益与公共利益之间的冲突关系。民法面对特定类型冲突的利益关系(这里涉及无权占有所形成的利益关系)，通常采取的协调策略有两种:一是作出利益的取舍，二是安排利益实现的先后序位。取得时效制度在面对的利益冲突时，作出了利益的取舍，目的在于通过赋予无权占有人以财产权从而维护包括不特定第三人在内社会公共利益。“取得时效是在物尽其用的目标规制下使财产获得相对独立的品格，体现了民法的商法化和社会化，是平衡原所有人权益和社会整体利益的制度设计。”［8］

从取得时效的制度构成来看，针对违法第一桶金，似乎应做类型化分析。

第一，关于货币。依学界目前之通说，货币为一种具有特殊性的动产，具有高度替代性的种类物。这决定了货币所有权的特殊规则，即货币所有与占有同一原则。凡是占有货币者，不分合法、非法，均取得货币的所有权。故，既可以说货币无须适用时效取得，也可以说货币绝对适用时效取得。

第二，关于国有财产。对此，应区分不同情况有条件地适用取得时效制度。对于国家直接控制的专有物如土地等，不仅不能通过适用取得时效，而且也不适用诉讼时效;对于国家间接控制的委托法人管理使用的财产，如不适用取得时效，则可能导致经营管理者对国家财产没有义务感和责任心。对于那些国有资产的管理者长期不行使占有和使用的权利而使国家丧失所有权造成浪费和损失的，可以追究其行政法律责任和刑事责任，促使其及时行使权利。

第三，关于盗赃等法律禁止流通物。对此，《民法典草案》第107条规定:法律禁止转让的动产或者不动产，不适用有关取得时效的规定。这些法律禁止流通物并不符合时效取得的要件。一般而言，对于这些物的交易本身即因违法而无效，不能适用时效取得制度。

(三)违法的第一桶金的“增值部分”的归属

增值部分若是将违法第一桶金又违法投资经营所获，上面已述。下面仅探讨将违法第一桶金又合法经营的增值部分的归属。对此似乎应区分正常收益(如原物之孳息)和超常收益(如投资之利润)。

第一，关于孳息。孳息和原物，是依照物的衍生关系划分的。所谓衍生关系是指从一物基础上产生新物，原物和新物独立存在。原物是指原已存在之物。孳息是由原物所产生的收益。孳息依照产生的原因又区分为法定孳息和天然孳息。所谓法定孳息，是指利息、租金等因法律关系所获得的收益。所谓天然孳息，系指果树、动物的出产物，及其他依物的使用方法所收获的物。例如第一桶金存于银行所生孳息，钱存于银行亦属一种投资方法。此增值部分当归原权利人，也即对无权占有人而言不能使用取得时效。

第二，关于利润。从经济学角度说，投资指货币转化为资本的过程。投资可分为实物投资和证券投资。前者是以货币投入企业，通过生产经营活动取得一定利润。后者是以货币购买企业发行的股票和公司债券，间接参与企业的利润分配。此时，若将第一桶金投资于实业所获利润，或者投资于证券市场所获收益的归属需要详细分析。首先，无权占有人凭借自己的本事、本心，借助他人的本钱，获得的利益不能归原权利人。因原权利人获得的是原物和孳息或相当于原物和孳息的替代物(参见上述孳息部分)，不能因能人之手获得非正常利益，否则反倒构成不当得利。其次，是否归无权占有人所有?若是，岂不鼓励此种违法行为?本文认为此时涉及的不是民事主体与民事主体之间的利益冲突关系，而是民事主体与包括国家利益和社会公共利益在内的公共利益之间利益冲突关系。但对此种增值部分，若一概收缴或没收，颇具公法之手过分干预私法领域之嫌，且无足够充分正当的理由予以支持。作为权衡，对此种增值部分可以使用时效取得。即在取得时效期间届满前予以收缴或没收，而在取得时效期间届满后归无权占有人所有。

其实，对此增值部分收归国有在债法不当得利领域已有规定。最高法院《民通意见》第131条规定:“利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”所谓不当得利，是指没有合法根据使他人受到损失，而自己获得利益的行为引起的一种事实状态。对于占有来说，虽非一种权利，但通说认为占有是一种具有财产利益性质的法律地位，通过占有亦可获得财产上的利益，故可因占有而成立不当得利［9］。故，对增值部分的占有也应遵循不当得利的返还方法，即当原物尚存时，应返还原物;如果原物已不存在，则可折价补偿;除返还原来所取得的利益外，由此利益所产生的孳息也应一并返还;但，利用不当得利所取得的其他利益归谁?前述《民通意见》规定:“……扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”也就是说，既不是归原权利人，也不归无权占有人，而是归国有。但学术界多认为，受益者受领的孳息或使用利益，在某些情形下，无全部返还义务，如经受益者特殊经营能力而获取巨大收益时，只须返还通常人一般可收取的平均利益。正如孙森焱先生所言，“受益人特殊才能获得之利益，并非不当得利”［10］。

四、小结

违法的“第一桶金”路在何方?本文则主要从法学的角度探讨;第一桶金包括但不限于货币;违法的第一桶金归于违法所得。民法学的研究有“面向立法的民法学研究”和“面向司法的民法学研究”之分。真正可以解释时效取得的制度功能，是其具有确定权利归属，维持既定社会秩序稳定，维护社会公共利益的功能。时效取得的制度构成不应占有人的善意为要件。“违法”应作类型化，分为刑事违法、民事违法和行政违法。违法的“第一桶金”的归属，分为亦应做类型化分析，分为货币;国有财产;盗赃等法律禁止流通物;至于其他财产或财产权，受本人能力有限，暂未论及。违法的“第一桶金”的增值部分的归属，应作类型化，分为违法投资经营和合法投资经营;合法投资经营的增值部分亦应做类型化分析，分为正常收益和超常收益。另外“第一桶金”的归属亦有参照不当得利之处。

［1］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社，2007:237.

［2］侯水平.物权法争点详析［M］.北京:法律出版社，2007:191.

［3］谢在全.民法物权论［M］.北京:中国政法大学出版社，1999:146－147.

［4］王轶.民法原理与民法学方法［M］.北京:法律出版社，2009:52.

［5］孙宪忠.德国当代物权法［M］.北京:法律出版社，1997:319.

［6］张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，2007:167.

［7］王利明.合同法研究(1卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，2002:649.

［8］王利明.建立取得时效制度的必要性探讨［J］.甘肃政法学院学报，2002，(2).

［9］张广兴.债法总论［M］.北京:法律出版社，1997:91.

［10］孙森焱.民法债编总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2002:130.

Legal Thoughts on Application of First Gold to Acquisitive Prescription

XIANG Shu-ji

Whom does the first gold belong to?The first gold is not an academiCor legal term.Civil Law can be studied though legislation－oriented and Justice－oriented.It is necessary to discuss the systematical functions and contents of acquisitive prescription from the angle of legislation.The the first illegal gold and it＇s appreciations should be typically researched on the acquisitive prescription.The ownership of the first gold can also refer to Unjust Enrichment.

the first gold;illegal;acquisitive prescription;typify

DF512

A

1008－7966(2011)04－0064－03

2011－04－06

相书记(1980－)，男，河南南阳人，2009级民商法学专业硕士研究生。

［责任编辑:刘庆］