湘西苗族习惯法及其演变

隆 奕

（吉首大学法学院湖南 吉首 416000）

湘西苗族习惯法及其演变

隆 奕

（吉首大学法学院湖南 吉首 416000）

湘西苗族习惯法作为不同于国家制定法的另一种文化现象和知识传统，仍然在苗族社会中普遍存在。虽然其形式和内容均发生了较大发亮，但其至今仍然影响着苗族地区国家制定法的拟订和实施。所以只有深入了解了湘西苗族习惯法及其演变，才有可能在湘西苗族地区贯彻好“以法治国”和“少数民族自治”的基本国策。

苗族；习惯法；形成；演变

在湘西的苗族聚居区，由于地域、交通、民族的原因，自秦汉而到元明，历代封建王朝政权无力所达，一向采取任其自理的政策，苗疆“田亩不在输纳之内，人丁不在徭役之中”[1]，被封建统治阶级称之为不可“王化”的“生界”。而在近两千年封闭的独立发展历程中，苗族形成了一套独具特色的社会调控体系，并基本上保证了苗区社会的稳定。其实，苗族拥有非常悠久的法律文化传统。《周书·吕刑》云：“蚩尤，对苗民制以刑”，《尚书·吕刑》云：“苗民弗用灵，制以刑，唯作五虐刑曰法”，《大清律例》也明确规定：“苗人与苗人相争讼之事,俱照苗例完结,不必绳以官法，以滋扰暴。”这里的苗例实指的就是苗族习惯法。

一、湘西苗族习惯法的形成

（一）原始氏族习惯的积淀

习惯是很古远的时代遗留下来的原始“禁忌”的一种，到后来就变成了习惯。而习惯法又是由原始氏族习惯演变升华而来。在湘西，苗族氏族习惯转变为习惯法经历了一个相当漫长的历史时期。要阐述好这个问题得从苗族的社会发展历史上来开始探寻。

据汉史籍记载，早在五千多年前，苗族先民“九黎”部落即生活在我国长江、黄河中下游一带，蚩尤为其首领。“九黎”炎黄部落联盟在逐鹿中原的战争中失败后，逐渐南迁，于“左洞庭，右彭蠡”建立了古“三苗”国，与中原的华夏文明并存，后又经过尧、舜、禹三代的不断征讨，古“三苗”国先前的共同地域被瓦解，苗族的主要部分继续南迁进入西南诸省的荒蛮之地[2](P21-37)。自此之后，他们偏居西南一域独自缓慢发展起来，并形成了今天大分散，小聚居的局面。

在古“三苗”部落被打垮之后，众多分支中自称为果熊（仡熊）的一支逃入古代“五溪”地区[3]，即湘西的山区。在由中原迁徙西南的过程中，苗族共同体从先前的部落联盟退回到氏族社会，这种氏族组织苗语称为“jangd.vio”(音江)，汉译为“鼓社”[4]。在苗族的整个氏族社会阶段，鼓社便作为苗族社会最基本的社会政治组织存在，发挥了苗族社会最早的社会调控职能。

鼓社是共同源于一个男性祖先而结合起来的人们的集团，也是一个集祭祀、亲属、政治、经济与教育职能于一体的氏族外婚制团体。一个鼓社小的几十几百户，大的几百乃至上千户。一个鼓社共立一个鼓祭祀祖先，有共同的方言、共同的宗教节日、共同的地域观念和共同的习惯，成员是共同生产、共同消费、聚族而居、举族而迁。

通常情况下鼓社没有固定的管理组织，日常管理工作由大家选举一名鼓头履行。鼓社的最高权力机关是全体社员大会，通常是若干年定期举行一次，届时男女老幼均须参加，并须：

（1）举行隆重的祭祖活动；

（2）讨论决定鼓社规约；

（3）选举鼓头；

（4）决定其他重大事项。[2](P124)

当遇有对外突发事件发生时，鼓社也可临时召开议事会，并授权鼓头在特别紧急的情况下可处理决定重大问题。

久而久之，这些由鼓社全体成员所共同商定并遵守的规则和习俗，慢慢演变成为苗族社会最早的习惯规约之一，并在氏族社会早期的绝对平均主义时期维护了所有氏族成员的共同利益和苗区社会的稳定。

原始氏族鼓社时期苗族氏族习惯的良好发展，为苗族习惯向习惯法的转变奠定了基础。

（二）习惯向习惯法的质变

伴随着苗族社会经济水平的提高和私有制的发展，以血缘关系为纽带而结合起来的鼓社慢慢瓦解，所以作为原氏族行为规范的习惯，已经不能解决出现的一些新问题。随之以地域为纽带的“款会”制度应运而生。不同氏族的人们又因居于共同地域的利益关系而组合成一些村寨，并逐渐发展成以共同地域为纽带而组成的“合款”组织，且具有了农村社会的性质。“合款”（苗语东部方言叫伙请，就是歃血结盟的意思）即由地方头人邀约一寨十几寨甚至几十几百寨的本族人通过喝血酒立誓所组成的民众团体，各款独立存在，彼此不相统属，没有统一的首领和统一的行政机构。“合款”多以地域为主，以联谊为主，以治安和发展生产为主，属于地方政治、经济和军事三位一体的法权组织形式，具有原始的民族民主性质。款内群众集体商议制定款规、民主推荐行使“款规”的款首，这些民主推荐的款首以及寨长、族长等头人也均须受“款规”的制约，且款首一般是不能世袭的，不称职者由公众通过合款会议商议罢免。此时，“款规”已经具备了民间立法的性质，合款的社会职能也已经完全取代鼓社的社会管理职能，不仅对内要维护本区人民的私有财产和社会秩序，而且对外要维护本区人民生命和财产的安全。款会特别提倡自我牺牲精神和权利义务的相对应，如寨中一人被外人欺侮或打杀，各寨务必协力保护或报仇，各寨联通，互相支持，共同抵御外族或官兵的进犯。凡因对外作战而死伤的苗民，由款会组织予以治疗或送葬；对其亲属子女，由款会予以抚恤养育；对在战争中不肯出力或贪生怕死者，款内群众先在言论上加以批评指责，严重者款会有权提出警告或除其款籍，以后遇难款会一概不予承担料理。通常款会无常设的办事机构和常备军队，也无所谓监牢和法庭。民间发生纠纷时，按当地人情和习惯法处理，小的由本寨头人或房族长解决，大的由款首负责解决。若双方不服，由款首提交公众审理或强行解决，也可令双方对神发誓，用神明裁判方式裁决。判定理亏的一方须向对方道歉、赔偿，重大事件甚至可罚当事人投坑、沉潭等极刑。从另一个角度审视，“款会”既可以用集体议事的方式创设行为规范，又可以用集体决事的方式对违背这些行为规范的人进行裁判，从而为特定范围内的苗人架设了一套行为调控体系，对苗族社会发展的稳定作出了重要作用。

在相当长的历史阶段里，苗族社会即以鼓社和合款并存的政治形态存在，早期鼓社的社会职能包含了款会的社会职能，到后期，合款组织的社会职能超过了鼓社，合款里可以存在鼓社，合款可以控制鼓社，而鼓社却不可以控制合款，鼓社只可以对同宗族的本社成员有约束力，而合款则对款内居于同一地域的所有鼓社具有支配控制地位。到最后，鼓社的组织形式就慢慢的衰落湮没而被合款所取代，成为湘西苗族社会由原始氏族社会进入到阶级社会的标志！虽然即使在合款普遍存在的时代，湘西苗族的阶级分化也并不明显，即便是现代社会，苗族血缘宗族制度也没有完全瓦解！但苗族的氏族习惯却完成了向习惯法的转变，实现了其质的升华。

二、“鼓社”瓦解后湘西苗族习惯法及其演变

在湘西苗族的“鼓社”瓦解后，湘西苗族进入了阶级社会阶段，苗族习惯法在这一阶段中不断的有所发展变化。与发展的一般意义相对应，湘西苗族习惯法的发展也是一个整体性的概念，它指的是与苗族社会经济、政治和文化发展相适应相协调，包括制度变迁，体系重构等法律进步。法律发展是包括在社会发展之中的，并且是与社会发展互动的。湘西苗族习惯法的发展亦是伴随着苗族的社会发展同步进行的，在发展道路上，湘西苗族习惯法其实就是一部本土化与汉化不断结合的历史。从世界上各个民族国家的法的发展的一般规律来看，湘西苗族习惯法也是苗族在其民族群体意识基础上形成并集合体现了他们本民族的精神和意志，具有很强的民族性特征。

（一）苗族习惯法形式的发展变化

1．口承习惯法的流行

根据众多苗族学专家的考证，及从史籍和苗族的古歌、传说反映，苗族并没有形成完整系统的成文习惯法典，苗族习惯法存在于家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、风俗习惯等多种渊源之中，且多是以不成文的形式存在。这与苗族无本民族的文字有关。文字记载功能缺失，使湘西苗族的文化传承主要依靠口承文化的形式流传。苗族习惯法作为湘西苗族文化的精髓，也是通过口承文化的形式进行传承，并多以神话、谚语、诗歌、故事的形式流传下来，即苗族之“古歌”、“古理词”。其中最为重要的一种形式就是“理词”，苗语称为“jax”“jax lil”音近“佳”，因而有人音译写作“佳”、“贾”等等。“jax lil”的含义就是“古理古规”或“古理古法”、“传世之理”、“传世之规”，在苗族看来，“理词”就是法律[3]。“理词”的内容非常丰富，短的几百行，长的上万行，汇集了各种自然案件，包括了民事纠纷和刑事案件的审判标准和判断曲直、解决争端的程序等方面的内容。

作为苗族社会最具法律权威效力的款约，在先期也只是口头宣布，一旦通过，就编成易于朗诵记忆的歌词传唱，久之，这些款约便成为后世的苗民口头流传的“古理古规”了。

2．成文习惯法的形成

自秦代在苗族地区设立郡县及至清代“改土归流”之前，历代封建王朝和汉文化对苗族社会的渗透从未断，但是由于各种历史的原因，这个过程进行的相当缓慢，也未能促进苗族文化与汉族文化广泛深入的接触和交流。所以苗族社会中也一直没有孕育出一个文人阶层，致使在此之前苗族一直没有使用文字的记录。大约是在清代“改土归流”之后，清政府在湘西苗族地区授教、开科举，逐渐培养了一批当地的苗族文人。苗族文人团体的出现，直接促进了汉文化在湘西苗族地区的传播，尤其是汉字在苗族社会的应用，弥补了苗族没有文字的缺憾，促进了苗族地区文化的发展。“改土归流”之后，苗族地区开始出现了用文字记载的习惯法，其中多是款约。在湘西南靖州三锹(今靖州自治县境)一带苗族聚居区有传统的款场，自清代中叶以来，每次合款都立有款碑。如道光十九年(1839年)，三锹苗区各寨“合款”立碑，首次规定废除“舅霸姑婚”。二十一年(1841年)，24寨苗族代表再次集结于三锹款场，合款订立款约，勒立石碑，禁止“舅霸姑婚”。其中地背村岩板田款场所立的款碑至今犹存，款约内容，除不准“舅霸姑婚”，不准舅家索取钱财之外，还对聘金彩礼和过门礼银作了具体规定，不许索要过多。平茶乡牛筋岭系三锹苗族合款的传统款场，至今仍立有两块款碑，也是各寨头人就男女婚姻等问题进行合款所制定的。这些刻在石头上的款约，虽用文字的形式表达出来并刻于石碑上立于款场进行公示，但相对于传统法学观点来说，仍然只能看作是不成文习惯法，是习惯法的成文化，而不是成文习惯法。其习惯法的基本性质并没有发生变化，只是在表现形式上有所进步而已！

（二）湘西苗族习惯法内容的发展

苗族的习惯法所包含的内容是丰富的，如果按照现代法制的框架来划分，那么，其间不仅有实体法也有程序法。在实体法上，苗族习惯法由简单的民事、刑事关系向更为规范的法律法规发展。很多的习惯法就已经对各种案件作出了鉴定，并对案件的各种法律关系进行了更为准确的处理。另外，湘西苗族的习惯法规范中还存在有很多程序性的规范，并由最初简单的处理向完备的程序发展，同时大量的习惯法用语也开始出现。

1．实体习惯法的发展

（1）民事规范的发展

进入阶级社会后，私有制的发展导致了私有财产范围的扩大，苗族习惯法一个重大的改变就是增加了很多以调整人身关系和财产关系为目的的民法性质的习惯法内容。

a.民事财产关系习惯法的发展

苗族社会原始的平等观念是湘西苗族民事习惯法发展的一个重要社会根源。苗族最先的民事关系可能是由原始的狩猎分配关系发展而来，在原始社会的集体生活背景下财产归集体所有，狩猎活动中的猎物必须拿出来集体分配，即使是单个猎手猎取的猎物也是如此。氏族瓦解后，个体家庭经济代替了集体经济，狩猎活动中猎取的猎物就不再属于集体所有，但仍要按照“见者有份”的原则进行分配。随着私有财产的增多，以调整平等主体之间的产品生产、分配、交换、消费关系为目的的民事习惯法得到了一定的发展，狩猎活动中的“见者有份”原则不再适用于其他生产生活资料的分配，于是物物交换逐渐形成。最先，少数苗族群众在进行交换时，将一大堆农副产品放在路上，物主或站在路边，或隐藏在附近的山林里，过路人若需交换，就把苗人需要的物品（特别是盐和铁器等）放在地上，而将原物取走，交换就算完成[2](P105-107)。但是这种交换往往是不等价的。随着苗区社会经济的发展，交换在苗族人民的生活中变得日益普遍，也更加注重交换的等价性和平等性。交易时售者从高喊价，购者由低还钱，一谈再谈，在旁经纪，从中说合，一面求卖者再减，另一方面代买者增加。其目的，原欲促进交易成功，便取经纪人应得之手续费[5]。从等价交易和经纪行为的盛行不难看出，湘西苗族的民事交易习惯法其实已经相当的完备。

另外从凤凰县三江镇黄毛坪79岁老人龙文斌所提供的资料中也可见很多涉及民事财产关系的款约，比如牛吃了他人家的东西，主人要主动请代表到受损失的人家说情，视具体情况，损失大的要赔偿的就得赔偿，损失小的且主人同意不需赔偿则可以通过为受损庄稼添加肥料的方法作出补偿；遇有干旱年份或者是旱田时，不许偷放他人的田水；不得偷别人田中鲤鱼；不得偷别人的猪、羊、狗；不得以任何理由砍掉护寨古树、风景树；不得盗伐他人和公共的林木等。赔偿物先前一般是粮食和酒肉，随着苗区经济的发展，货币赔偿基本上取代了物质赔偿,通常由公人和双方当事人协商后将损失大小折算成钱币后直接赔付。

b.婚姻家庭习惯法的发展

涉及婚姻家庭关系的习惯法是苗族习惯法中发展最为缓慢的部分，但却又是苗族习惯法中最为重要的内容。

在“鼓社”社会时期，湘西苗族社会经济水平和生产力水平都非常低下，社会财富极为贫乏，自然生活环境也极度恶劣，人们只有集体生活才能生存下来。由于氏族鼓社时期生存的艰难性，保证种族的繁衍成为了氏族鼓社最基本的任务，此时氏族习惯的内容基本上是涉及婚姻、氏族家庭关系以及伦理道德关系的。这一时期所形成的习惯成为苗族社会习惯法根源最深，流传最久远的部分，在此基础上发展而来的很多习惯法规至今仍然深深影响着当地苗族人民的生活。

随着社会财富的增多和私有财产的出现，先前单纯的婚姻家庭关系与财产关系相结合，苗族男女婚嫁也出现了像汉族婚嫁一样的彩礼要求。如若不能做到习惯所要求的数目，则要受到邻里议论，并且彩礼的数目不断出现增加，使很多民众不堪重负，导致后来部分地区不得不通过立款制定新的款约来规定彩礼数目。湘西靖州三锹地背村板岩田款场所立的款碑之中，对聘金彩礼和过门礼银作出了具体规定，不许索要过多。在离婚改嫁的习惯法规则之中，也有很多财产方面的规定，比如夫妻双方感情不合需要离婚，夫妻财产分配有非常完备的习惯法条文进行调整，大的原则为有过错的一方少分或者不分财产，无过错方多分或者全分财产。若是男方主动提出离婚，女方除可带走陪嫁外，可另罚男方一头牛，如女方提出离婚，除不准带走嫁妆外，并要罚女方给钱若干。

另外，在婚姻规制中，“舅霸姑婚”（也称为“还娘头”）习俗则经历了一个延续－否定－决裂的过程，是湘西苗族社会中发展变化最大的婚姻习惯法规则。“舅霸姑婚”顾名思义，就是姑舅表兄弟姊妹之间的婚姻，湘西苗族“舅霸姑婚”是指舅舅家的儿子有优先聘娶姑妈家的女儿为妻的权利，舅霸姑婚，霸与不霸，取决于舅父家单方意思表示，舅父家可以行使这种权利，也可以放弃这种权利[6]。据清代方享咸《苗俗纪闻》记载，湘西苗族“姑之女必适舅子，聘礼不能措则偿于子孙。倘外氏无相当子孙，抑或无子，姑有女必重赂于舅，谓之外甥钱，其女方与别配。若无钱贿赂于舅家者，终身不敢嫁也。”“舅霸姑婚”既妨碍了苗族人口素质的提高，也违背了婚姻自由原则，带有明显的落后性，大约在清代，湘西苗族开始禁止“舅霸姑婚”，在靖州款场所立的款碑之中即可找到相关条款。

在改嫁和转房的规定上，从苗族的传统习俗看，湘西苗族寡妇的改嫁是受到限制的，一般是“子死收媳，兄亡收嫂，弟亡收弟妇，子孙收父祖妾，颇弗为嫌”[7]，即使在“改土归流”后，寡妇虽已可改嫁，但是死者亲属仍然享有优先权，范围甚至包括翁媳和子孙与父祖妾。到民国年间，转房的范围才只限于亡夫的兄弟，并可回娘家再嫁。

（2）刑事习惯法的发展

在氏族鼓社时期和款会制度的早期，对于违犯刑事规范的成员，一般有体罚、驱逐出鼓社或款会和死刑三种。体罚是针对触犯普通的刑事规范，后果轻微，只需要适当教育即可令其改正错误的，这类习惯法大多包含在宗族法规之中，是内容最多的部分。而驱逐出鼓社或款会则是一种严厉的处罚，一个不属于任何鼓社或者合款的人，就被剥夺了被保护的权利，这种人即使被杀害，杀人者也不会受到制裁，因为没有人为被害者作主去处理杀人者。因此被驱逐的人，只能听任各种可能灾害的摆布，被驱逐实际上等于被判处了死刑。对于拦路抢劫或窝藏匪盗却不足以判处死刑的；在鼓社、合款内乱伦男女；偷盗牛马，行为恶劣的；各种伤风败俗行为屡教不改的都可进行驱逐。死刑，则是最高的处罚，通常是对杀人放火、窝藏匪盗、投敌叛变等等罪大恶极，在苗区社会影响非常坏，不处死不足以纯正社会风尚的行为才可以判处死刑。而死刑执行的方式是多种多样的，有活埋，剖腹，溺水等，常见的一般是投坑、沉潭，充满原始的残酷色彩。在清代“改土归流”之后，由于苗族习惯法对国家法的吸收及国家法的强制介入，除极少数封闭落后的地方仍然完全由习惯法进行调整外，大多数苗族地区的习惯法已经只仅仅对简单轻微的刑事案件进行调整，而且对触犯苗族习惯法中的刑事规范又触犯国家法律中较严重的刑事规范的则多交由国家制定法来处理。从处罚的手段和方式上来看，即使是那些仍然由习惯法进行自我调整的地区，也多少注入了现代文明的影子，脱离了原始愚昧的血腥。

2.程序习惯法的发展

湘西苗族习惯法中存在很多的程序性习惯法规范，且已发展成了较为完备的体系，主要有调解和诉讼两大部分。

a.调解

由于经济、道德和思想等多方面的原因，苗族内部不可避免地产生各种各样的纠纷，如财产纠纷、婚姻家庭纠纷。对于此类“细故”，他们多通过自行和解、调解来解决，这是基于苗族淳朴的和谐无争观念和共同生存的意识。通常在这类纠纷出现后双方都会请中人，中人一般对双方好言相劝，说明厉害，目的是息事宁人。而调解的原则是：1.双方当事人自愿调解；2.必须合于苗族习惯法原则和习惯。

b.诉讼

在湘西苗族社会中民间发生纠纷后，经中人调解不成的情况下，很多的案件一般会交由本寨头人或房族长、款首裁决。若双方不服，由款首提交公众审理或强行解决，也可令双方对神发誓，借神明裁判的方式裁决。判定理亏的一方须向对方道歉，赔偿。重大事件甚至可罚当事人投坑、沉潭等极刑。在很多案件审判中各方当事人要请人代理、作证等，且均要举行一定的仪式、程序后方才有效。比如“刻木／刻筒”苗语称“kheik det”，是指在婚姻缔结、财产分割、案件判决等方面一经确定，就在木棍、竹筒上刻下有关记号，双方（也有多方的）各执一份作为凭证。“反筒”苗语称为“hfaid diongx”，是指违反或拒不执行竹筒上刻记的约定，或不经商议而单方面毁约。在许多湘西苗族的“理词”中，理老在处理各种社会案件时，往往也要多次照会各方当事人后按照习惯法的规定进行处理，直到各方彼此谅解满意为止。对证据的应用则是苗族习惯法的另一大进步，苗族习惯法发展到后期，已经相当注重证据的应用了。在对待小偷的捞油锅中，若小偷胆怯不敢捞取油锅中的铜钱而承认进行了偷盗行为，却并不意味着事已完结，承认者还需要将失主丢失之物原物送还，若不能将原物拿出，仍认定证据不足以证明该人是偷盗者，仍需将案件交由捞油锅的神明裁判方式进行裁决。

结语

经对已有的苗学研究结论进行总结及通过笔者田野调查所收集的资料来看，即使在当代，苗族习惯法仍然在苗族社会中普遍存在，使它至今仍然影响着苗族地区国家制定法的拟订和实施。所以只有深入了解了湘西苗族习惯法及其演变，才有可能在湘西苗族地区贯彻好“以法治国”和“少数民族自治”的基本国策。

［1］和琳.湖南苗疆善后六条[M].凤凰厅志.天章.

［2］石朝江.中国苗学[M].贵阳：贵州人民出版社，1999.

［3］引自凤凰县山江苗族博物馆湘西苗族历史简介.

［4］贵州民族出版社编.苗族理词[M].贵阳：贵州人民出版社，1999.2-3.

［5］石启贵.湘西苗族实地调查报告[M].长沙：湖南人民出版社，2004.111.

［6］龙生庭，石维海.中国苗族民间制度文化[M].长沙：湖南人民出版社，2004.113.

［7］清乾隆初段汝霖[M].楚南苗志.

Abstract:Customary law in Miao Minority in western Hunan still exists widely in Miao society as a cultural phenomenon and tradition different from state law.Although its forms and contents have changed a lot,it still influences the drafting and implementation of state laws in Miao region.Therefore,only deeply understand the customary laws and their evolvement in Miao minority in western Hunan,can such basic state policies as"ruling the country by law"and"ehnic minority autonomy"be implemented in Miao minority in western Hunan.

Key words:Miao minority;customary law;come into being;evolvement

（责任编辑：叶剑波）

On the Transformation of Customary Law of Miao Minority in Western Hunan

LONG Yi

(Law School of Jishou University,Jishou,416000,Hunan)

D902

A

2095-1140（2011）01-0045-05

2011-01-10

隆奕（1977－ ），女，湖南隆回人，湖南吉首大学法学院讲师，主要从事法律史研究。