关系社会的民间规则与纠纷解决——以彩礼纠纷为例

王 彬，张军权

（1.南开大学法学院，天津 300071；2.津阳律师事务所，天津 300071）

关系社会的民间规则与纠纷解决
——以彩礼纠纷为例

王 彬1，张军权2

（1.南开大学法学院，天津 300071；2.津阳律师事务所，天津 300071）

随着当下中国从乡土社会向市民社会的社会转型，制度变迁与文化变迁重塑了国家与社会的关系，中国传统乡土社会的关系结构面临着更新与再生，社会关系结构的变化直接影响着纠纷解决过程中国家正式规则与民间规则的互动。社会变迁过程中的彩礼纠纷体现出中国社会差序格局的理性化、权力网络的利益化，规则与社会互动关系的考察对于基层司法研究如何“引俗入法”具有重要意义。

关系社会；民间规则；彩礼纠纷；差序格局

近年来，民间法研究将中国法学的学术视野投向了乡土社会，更为关注法治建设的“本土资源”，实现了法学研究从宏大叙事向微观论证的转向，民间法研究范式的合法性在学术话语的论争中逐步建立起来，甚至具有确立“话语霸权”的理论冲动，这对于防止法学研究落入“法条主义”和“西方中心主义”的理论窠臼不无裨益。众所周知，民间法研究以作为“理想类型”的乡土社会作为研究背景，以运行于社会中的“活法”作为研究对象，以法律社会学作为研究方法，民间法研究有利于法学研究的本土化，避免了“西方法学在中国”的理论尴尬，但是，作为民间法研究背景的“乡土社会”为费孝通先生在上个世纪三四十年代根据中国社会的实际所创立的“理想类型”，而当下中国正在经历着从乡土社会向市民社会的转型，法律传统在社会转型和制度转型的过程中经历着蜕变与再生，所以，仅仅以静态的“乡土社会”作为研究背景，民间法研究很难有创新性的知识增量，为此，本文以“关系社会”作为研究背景，以彩礼纠纷为例，试图考察在变迁中的关系社会中正式制度与非正式制度的互动，揭示在社会变迁中彩礼习俗所负载的文化意义和经济意义，并依此说明彩礼习俗司法化的尺度与路径。

一、关系社会的规范与秩序

在费孝通先生笔下，作为理想类型的乡土社会模式具有土地依附性、人际关系的连带性、纠纷解决的教化性等特征，但是，随着中国现代化的不断深入，我们已经无法发现费先生所描述的乡土社会的纯粹图景，地域的广袤、文化的多元使中国法治的现代性呈现实现进程的“差序格局”，仅仅以“乡土性”已不足以概括当下转型中国的特征。事实上，中国法治现代化的过程是一个乡土中国逐步蜕变的过程。中国古典社会法典化的律学传统将重大的社会关系纳入法典予以调整，而对民间社会则采取“天高皇帝远”的自治策略，“薄物细故，民间自理”的治国方略为民间法秩序的存在保留了充分的制度空间。通过实施礼治和教化来建立国家对社会的控制，这被杜赞奇称为“权力的文化网络”。在权力的文化网络中，乡土社会的民间权威诸如宗族权威等依靠其在乡土社会中地位，在塑造组织权力的合法性方面起着决定性的作用，民间纠纷也正是在这种弥散性的权力文化网络中，通过权威的教化和调解而得以完成，这为民间习俗的生成与发展提供了充分的制度空间和文化空间，民间习俗从而在“定纷止争”中起到主导性和决定性的作用。在这个意义上，作为大传统的国家法秩序和作为小传统的民间秩序在文化特质上是同质的，民间精英在大小传统的法秩序沟通中起到桥梁作用。

“现代民族国家的建构始于清末新政，而展开于民国时期，其核心内容是要建立合理化的官僚制度，使国家的行政权力深入基层社会，加强国家对乡村社会的监控和动员能力。”[1]清末以来一直到新中国成立，中国面临着从中华帝制向现代民族国家的国家转型，从传统封建儒教向马克思主义意识形态的观念转型，并需要逐步实现无产阶级专政的官僚化权力建制，这些转型在国家力量的主导下在国家层面迅速得以完成，大传统意义上国家层面的合法化重建得以实现。但是，作为小传统社会层面的法律秩序、文化传统都保持着相对独立性，国家政权建设要得以完成意味着“国家试图支配、控制或破坏相对自治的地方社会机构，试图扩大它对地方资源的支配，并且在国家的支持下发展新的建制。”[2](P84)国家权力向乡土社会的推进与渗透不断得以进行，乡土社会正在经历着全方位的合法性改造，以治理为目的的国家政权建设和以发展为目的的法律现代化交织在这一“权力下乡”的过程中。在这一过程中，共产党通过政治动员和建构组织体系的方式加强国家对社会的控制，这一控制方式被强世功称为“权力的组织网络，”权力建制、意识形态宣传、纠纷解决等事务都以推进共产党的治理、稳固新中国的政权为导向。在国家政权通过制度化的方式深入乡土社会时，在国家治理的背景下，因为国家法与民间习俗并不共享共同的制度和理念，以治理为逻辑导向的国家法和以教化作为逻辑导向的民间法必然存在着冲突。以推进政权建设为己任、以促进国家治理为目标的共产党基层组织在这两种异质化法秩序的夹缝中艰难生存，此时期的“马锡五审判方式”以司法为民、大众司法的姿态出场，实际上具有政治标本意义。在司法层面上，追求司法的大众化和民主化，实现了司法在国家政权建设中的治理功能；在政治层面上，则体现为与同期国民党政权合法性话语的争夺，希望在司法上赢得民意建立根据地政权的合法性。

目前，随着中国法律现代化的不断深入，当下中国社会正在经历着从乡土社会向市民社会，从传统社会向现代社会的转型。在转型时期，乡土社会的熟人模式随着农村的城镇化在经历着迅速解体，随着人口流动的频繁，文化观念的多元化也已经成为农村社会不争的事实。同时，随着基层群众自治制度的不断建立和完善，国家权力正在不断“向上收缩”，具有一定程序性和现代法治色彩的村规民约在乡村治理中逐步起着决定性作用。随着人口的流动化、观念的多元化、社会的自治化，“权力的组织网络”在不断得以消解，然而，一种崭新的国家对社会的控制方式尚未建立，我们很难用统一的图式对中国社会的状况进行描述。在国家权力收缩和经济体制改革的背景下，乡土社会的人际关系日趋理性化，“利益正在成为决定关系亲疏的最大砝码，原本紧紧地以血缘关系（宗族关系）为核心的差序格局正在变得多元化、理性化。”[3](P33)同时，权力运作的文化基础在不断消解，新旧价值体系正处于吐故纳新的交替之中，农民的关系被暴露在赤裸裸的利益关系中，“理性算计成为农村唯一重要的现实之后，不成文制度因不具有社会强制性，而丧失了让只讲利益的人去算计的理由。而成文制度因缺乏文化支撑，无法处理复杂的农村关系。”[4](P54)从而，处于转型过程中的现代农村社会，在某种程度上处于文化观念、道德体系青黄不接的时代，另一方面又处于制度供给不足并与法律需求错位的时代。在“权力的利益网络”中，面子、荣誉、正义等文化信念与理性算计共同交织于转型社会的纠纷解决过程中。

从对中国社会的变迁过程的描述，我们可以看出，在中国社会转型过程中，国家对社会的控制方式经历着从“权力的文化网络”、“权力的组织网络”再到“权力的利益网络”的变迁过程，我们很难再用乡土社会这一概念描述中国社会的当下形态，用“关系社会”这一概念可能更为恰当。关系社会的规范与秩序经历了从同质到分化再到交织运行的过程，在中国古典社会“权力的文化网络”中，作为小传统的民间秩序因为与作为大传统的国家法存在文化同质性，通过教化式的民间调解解决纠纷，维护了民间社会差序格局式的人际关系；在社会合法化重建的过程中，通过“权力的组织网络”所建立起来的社会控制体系，国家权力的推进大大缩小了社会自治的空间，民间秩序受到国家法秩序的挤压。在民间社会，伦理本位的人际关系带有更多政治化的色彩；在转型社会“权力的利益网络”中，国家权力向上收缩，赋予民间社会更大的自治空间，非正式制度和正式制度的运行都以理性算计为导向，民间法秩序和国家法秩序的运行成为道德、文化以及经济各种元素相互博弈的复杂过程。所以，所谓关系社会，是中国在从乡土社会向市民社会的转型过程中，利益因素、权力因素、文化因素等因素综合影响中国民间社会转型的一种社会形态。在下文中，本文试图以关系社会为视角，揭示彩礼纠纷的乡土逻辑与正式制度，并依此挖掘彩礼纠纷背后的文化逻辑和经济逻辑。

二、彩礼纠纷中的乡土逻辑与正式制度

按照人类学的理论，礼物的交换是一种创造、维持并强化各种社会关系的文化机制。“实物流动和人际关系之间的联系是相互的。某一特定的社会关系可以界定物品的既定运动，某一特定的交易也同样能促成特定的社会关系。”[4](P95)彩礼作为关系社会礼物流动的重要形式，对于缔结姻亲关系无疑起到举足轻重的作用，从而彩礼纠纷的解决也影响到民间社会的关系结构。在古典社会的礼法秩序中，“六礼”是婚姻缔结的必要要件，因此，男方向女方给付彩礼属于国家正式法的范畴。在封建时代，六礼往往是贵族缔结婚姻所遵循的程序，“礼不下庶人，刑不上大夫”，所以民间社会并没有严格遵照六礼来缔结婚姻，但是，“财婚”向来是民间习俗中的重要婚姻形式。由于民间社会物质上的贫乏、彩礼的高昂，彩礼逐渐演变为民间社会财产流转的重要形式。为了规避彩礼或者尽可能少交付彩礼，民间社会逐步演变出童养媳、换亲、入赘等其他婚姻形式，甚至有些婚姻形式与国家礼法存在明显冲突，并为国家法明令禁止。[5]可见，民俗中彩礼的经济意义大于文化意义，毋宁将民俗中的彩礼视为伦理观念的仪式性表达，不如将其视作财产分配和流转的非正式制度，而且彩礼背后的经济逻辑一直体现在中国的社会转型过程中。

在人类学理论看来，通过给付彩礼而实现的婚姻关系被称为“婚姻交换”，人类学家通过对彩礼流动的田野调查，而挖掘出这种婚姻交换背后更深层的经济逻辑。“一种被称为婚姻偿付理论，根据这一视角，彩礼被诠释为新郎家给付新娘家的费用，用以确认对新娘繁衍后代和家务劳动的权利的转移。”[4](P192)在自然经济作为主导经济的中国农村，劳动力成为创造社会财富的主要力量，因此，妇女出嫁被视为劳动力的流失，彩礼被视为劳动力流失的偿付，婚姻偿付理论完全将妇女客体化了，彩礼在自然经济模式下被视为对劳动力的交换，这正是彩礼民俗背后所体现的经济逻辑。然而，伴随着国家权力向乡土社会的逐步推进，在根据地政权所建立的“权力的组织网络”中，通过政治动员所确立的“解放妇女”、“婚姻自由”等成为根据地政权更为强势的政治话语，从而造成了国家法与民间法在解决彩礼纠纷问题上的冲突。根据地的法律更为关注“一夫一妻制”的婚姻本质，更为重视妇女的婚姻自主权，从而认为彩礼是对妇女的交换，这样国家正式法中的权利话语直接否定了民间习惯所隐含的经济逻辑。1939年颁布的《陕甘宁边区婚姻条例》明确规定：“男女婚姻以本人之自由意志为原则”，“实行一夫一妻制，禁止纳妾，禁止包办强迫及买卖婚姻。”[2](P86)在这一政治话语下，彩礼被作为买卖婚姻的封建陋习而被国家正式法明令禁止，从而国家法与民间法在国家政权的建设中处于冲突状态。如何实现国家法与民间法的妥协成为边区政府司法的重要问题，“从根本上讲，国家法与民间法的妥协实际上是在二者之间划定一条不稳定的管辖界限，而这条界限本身划在什么地方取决于国家法与民间法的力量对比中国家法的理性算计，即国家法取缔哪些封建陋习有利于国家政权在乡村确定合法性，而取缔哪些民间习惯会使‘法律徒成扰民之具’。”[2](P88)可见，边区政府对彩礼纠纷的处理完全贯彻的是治理逻辑，以确定边区政权的合法性作为纠纷解决的导向，而不是旨在树立国家法的权威。因此，尽管国家法明令禁止买卖婚姻，对离婚中的彩礼问题采取不予以支持的态度，但是，在司法实践中，边区高等法院采取了“不干预、不没收”的容忍态度。[2](P87)虽然，在买卖婚姻问题上，国家法对民间的彩礼习俗采取了容忍，但是，在离婚问题中的彩礼仍然未得到法律的明确保护，如何处理离婚中的彩礼问题成为边区司法左右为难的问题。一方面，要贯彻国家正式法婚姻自由的法律原则，另一方面，必须按照彩礼习俗背后所贯彻的财产分配和流转的逻辑处理财产的分割。为了避免因“彩礼”而引起的缠讼等问题，同时又要顾全国家法的权威，边区政府往往通过各种方式避免离婚，实质上变相地违背了国家正式法的法律原则。

在边区政府的司法实践中，彩礼民俗与国家正式法的关系是通过国家治理的逻辑进行协调的。在这一时期，司法的意义不仅仅在于贯彻法律、解决纠纷，而更具有确立政权合法性的政治职能。在司法过程中，一方面需要通过政治动员的方式宣传国家法所体现的意识形态，另一方面又通过调解方式灵活性地处理彩礼纠纷中乡土逻辑与国家正式法的冲突。尽管随着合法性重建在乡土社会层面上的完成，国家权力已逐步向上收缩，但是，国家法对于彩礼习俗这一民间习惯的态度并没有改变。1950年婚姻法禁止通过婚姻索要财物,以及纳妾、童养媳;这一禁令在1980年婚姻法中得到重申。然而，不同于国家正式制度的民间秩序是切切实实存在的，但是，随着传统的蜕变、社会的变迁，关系社会的乡土逻辑也在随之发生着变化，这样民间规则与国家正式法之间也存在着微妙的变化。改革开放以来，中国社会正在经历从乡土社会向市民社会的转型，人们的自由意识和观念逐步增强，个体对家庭的人身依附性逐步减弱，婚姻关系在农村社会中所承载的社会关系的纽带作用也相应减弱，因此，彩礼的流动在营造乡土社会关系网络的作用逐步减弱，其作用转向到对婚后青年男女物质生活的支持上来。根据人类学的研究，婚姻资助理论能够很好地诠释转型阶段中国社会彩礼的性质。“婚姻交换的复兴主要源于年轻人对高额彩礼和奢侈嫁妆的需求，而这又是为了储存一份更大的家庭基金。这一趋势，反过来又合乎于现代世界中夫妻核心家庭的发展趋势。”[4](P198)一方面，转型时期随着物质生活日益丰富，妇女地位不断提高，农民谋生手段逐步多样，妇女在自然经济模式下劳动力的意义逐步被淡化，彩礼作为婚姻偿付的意义逐步淡出人们的视野；另一方面，随着人口流动性的逐步加强，农村青年男女的视野逐步开阔，观念逐步开放，青年男女在婚姻关系建立的能动作用逐步加强，逐步摆脱了“父母之名，媒妁之言”的传统订立模式，因此，彩礼渐渐转化为新郎新娘开始新生活的物质准备，而且新娘家会从彩礼中拿出一部分来返还新郎，这被人类学理论称之为“间接嫁妆”。所以，在社会转型时期，“婚姻交换不再是两个家庭间礼物交换的循环，而成为新娘和新郎在追求夫妻独立性过程中用以索要其家产份额的手段。”[4](P202)在社会转型的背景下，彩礼的流动不仅仅贯彻着农村财富流转和分配的经济逻辑，而且负载着乡土情理的文化意义，更具有分配权利义务的制度功能。彩礼在婚姻关系成立上的功能与意义可以具体分解为以下几个方面：其一，作为精神信息的传达，彩礼表达出姻亲关系中的道德关怀和感情联系，将新郎新娘之间的关系上升为两个家族之间的伦理关系，人情、面子和道德等必然成为影响彩礼纠纷的重要砝码。其二，作为农村财富的流转方式，不仅仅体现为两个家庭对新婚夫妇物质上的资助，而且也成为男方财产继承的潜在方式，因此，在某种情况下，男方甚至要求女方索要大额彩礼。其三，作为要求男方履行婚约的物质制约，为女方的荣誉提供保障。在古典社会，贞洁观念一直体现在中国的传统文化中，这一观念也直接影响着现代中国的婚姻观。由于贞洁观念的影响，只订婚而不结婚往往被视为女方的奇耻大辱，通过彩礼等物质形式的制约能在一定程度上提高男方履行婚约的可能性，从而保障了女方在熟人社会中的荣誉。

可见，作为存在于中国转型社会中的彩礼民俗，一方面贯彻了对青年婚姻进行物质资助的经济逻辑，另一方面又具有维护女方荣誉的文化意义。民俗作为人们在日常生活中约定俗成的行为规则，是特定社会中的历史文化遗存，对于彩礼纠纷的解决，民俗习惯贯彻“男方悔婚，不予退还；女方悔婚，予以退还”的原则，这一原则其实体现了礼治秩序中维护女性贞洁的文化观念，因为一般认为，悔婚行为对女性的名节伤害更大，但是，民俗忽视了彩礼流转过程中的经济逻辑。为此，最高人民法院颁布了2004年4月1日起开始生效的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》，该司法解释第十条统一了彩礼纠纷案件裁判尺度，给人民法院的裁判带来了很大方便。第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（1）双方未办理结婚登记手续的；（2）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（3）婚前给付并导致给付人生活困难的。从该规定看，国家法所贯彻的是公平逻辑，不同于民俗中对妇女利益特别保护的逻辑，因此，在司法审判中，经常遭遇到“同案不同判”、“案结事不了”的执行难问题，所以需要在司法实践中参照民俗缓解民间法与国家法的内在冲突。

三、彩礼民俗司法化的路径与意义

通过上文的分析，我们可以发现无论是在古典社会还是在现当代社会，在彩礼这一问题上，民间法与国家法始终贯彻着不同的逻辑，因此，在司法过程中，民间法与国家法存在着不可避免的冲突与博弈，如何在司法过程中通过法律方法将民间规范塑造为裁判规范，通过司法消解民间法与国家法的冲突成为当下基层法院所面对的重要课题。在下文中，笔者将通过一个现实案例来说明乡土逻辑在司法过程中的裁判尺度，以及彩礼民俗引入司法的路径。

案例：王某、张某（女）经人介绍相识，并于2005年2月8日举行了订婚仪式。此前王某给付张某5000元彩礼，其中张某自购物花费1000元，为王某购物花费500元；后张某到王某家，王某父母给付其1000元“见面礼”；2005年中秋节前王某给付张某500元；2006年春节前王某给张家送去价值约200元礼品，但张家减半收取，余则退还王某。此外，双方在交往过程中王某还数次给付张某实物及现金，价值数十元至数百元不等。后双方商定于2006年5月1日举行结婚仪式，但因琐事发生吵打，王某遂提出解除婚约，并要求张某返还因订婚而花费的费用。张某以其不同意解除婚约为由拒不返还。王某索要未果，遂诉至法院。

宿迁市宿城区人民法院审理后认为，原被告双方未办理结婚登记手续，原告请求返还按照习俗给付彩礼的诉讼请求符合法律规定，应予支持。因原告给付被告彩礼5000元和原告父母给付见面礼1000元及有关节日前送给被告的现金及实物属彩礼范畴，且被告对彩礼数额予以认可，应予返还。其他财物的给付系原告于日常生活中出于自愿自觉给付被告的礼物（并非按习俗为之），属赠与行为，不得要求返还。扣除被告为原告购物花费的金额（500元），被告应返还原告彩礼6100元。被告关于并非其悔婚，不同意返还的辩解于法无据，法院不予支持。据此，判决张某返还王某6100元。判决后，双方均未提出上诉。[6]

就本案而言，法官审判的关键问题是如何确定彩礼是否返还，彩礼的范围是什么，返还的比例如何确定。就彩礼是否返还的问题，民间素有的“男方悔亲，女方不返还彩礼；女方悔亲，彩礼全部返还”的习俗，与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二)》第10条的立法精神并不完全符合。通过对彩礼习俗历史变迁过程的考察，彩礼是否返还这一问题，必须结合对彩礼本质的认识进行回答。尽管民间存在有关于彩礼返还的规则，但是，民间习俗背后的文化逻辑已经悄然发生变化，彩礼的功能已经随着社会的转型发生变化，彩礼是否返还不能以一味地看哪一方悔婚来判定，而应该通过考察是谁的过错，并且是否符合最高院司法解释所规定的三种情形来进行判定。另外，必须将以资助未来婚姻为目的的彩礼和为加深男女方感情为目的的赠与物区分开来，从而确定彩礼返还的范围。从对彩礼功能的考察来看，彩礼的社会功能从对劳动力的交换价值上转移到对未来夫妻生活的资助上来，所以，在当下社会，彩礼数额一般较大，并且通过专门形式进行转移，比较容易判定彩礼的范围，而以加深男女方感情为目的的赠与物往往具有数额小、赠与随意的特征。司法实践中，彩礼的返还比例问题一直困扰着基层法院的法官。因为，民间习俗与最高院的司法解释往往存在着不一致，处理不好会导致更大的冲突，所以，很多地方法院通过考察民间习俗，出台了具有地方特色的裁判规范。例如，江苏姜堰法院结合当地习俗，就制定了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范指导意见》，女方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元以下的，按照80%返还；价值在10000元以上至20000元以下的，按照90%返还。男方提出解除婚约并要求彩礼返还的比例，低于女方提出的20%。彩礼少于2000元的可不予返还，20000元以上则全额返还。[7]

在司法中，将民间习惯作为裁判的尺度具有重要的现实意义。一方面，民间习惯作为法律渊源具有漏洞补充的功能，法官运用民间习惯可以替补法律的漏洞，但是，法官运用民间习惯进行漏洞补充，必须阐释其推理过程，说明利用民俗进行判决的理由，从而增强判决的说服力；另一方面，民俗引入司法，通过司法判决消解民间习惯与国家正式法的内在张力，能够增强司法判决的社会可接受性，从而实现司法判决法律效果与社会效果的内在统一。

［1］梁治平：乡土社会中的法律与秩序[A].乡土社会中的公正、秩序与权威.王铭铭，王斯福.[C].北京：中国政法大学出版社，1997.417.

［2］强世功.法制与治理－国家转型中的法律[M].北京：中国政法大学出版社，2003.84.

［3］贺雪峰.新乡土中国[M].南宁：广西师范大学出版社，2003.33.

［4］阎云翔.礼物的流动[M].上海：上海人民出版社，2000.95.

［5］梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.69.

［6］朱来宽，朱宝东.该彩礼是否应该返还？[EB/OL].http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2006052616091.htm.

［7］江苏部分法院尝试在不与现行法律冲突的前提下将民俗习惯引入司法裁判[N].法制日报，2007-11-8.

Abstract:With the transformation from folk society to civil society,changes of system and culture have remodeled the relations between the state and society.The relation structure of China's traditional folk society is facing renovation and regeneration.The change of social relation structure directly influences the interaction between state formal rules and folk rules during the course of dispute resolution.The dispute of betrothal gifts in social transformation embodies the rationalization of Chinese social diversityorderly structure and interest-based network of power.It's of great importance for"leading vulgar into law"for grassroots judicial research to inspect the interaction relation between rules and society.

Key words:society of relation;folk rules;disputes of betrothal gifts;diversity-orderly structure

（责任编辑：叶剑波）

Folk Rules and Dispute Resolution in the Society of Relations

WANG Bin,ZHANG Jun-quan

(1.Law School of Nankai University,Tianjin,300071;2.Jinyang Law Office,Tianjin,300071)

D902

A

2095-1140（2011）01-0037-05

2010-10-19

司法部2008年度国家法治与法学理论研究项目（08SFB2003）。

王彬（1980－ ），男，山东邹平人，南开大学法学院讲师，法学博士，主要从事法哲学、法律社会学研究；张军权（1980－ ），男，山西灵丘人，天津津阳律师事务所律师，主要从事民商法研究。