论民间法研究的理论基础——多元框架下的考量

张晓萍，林福平

（东北林业大学，黑龙江 哈尔滨 150040）

论民间法研究的理论基础
——多元框架下的考量

张晓萍，林福平

（东北林业大学，黑龙江 哈尔滨 150040）

民间法研究的理论基础是民间法研究得以展开并深入发展之根基，因此有必要对民间法研究的理论基础进行一番考量。文章将民间法研究的理论基础置于多元框架下考量，分别从政治国家与市民社会、大传统与小传统、形式正义与实质正义、法律教义学有效性与社会学有效性等方面展开相应的探讨。文章认为，在寻求政治国家与市民社会的良性架构、大传统与小传统的理性沟通、形式正义与实质正义的动态平衡、法律教义学有效性与社会学有效性的适度兼容中，彰显了民间法研究的理论价值及其实践意义。

民间法；国家法；法治

民间法研究的理论基础是民间法研究得以展开并深入发展之根基，因此有必要对民间法研究的理论基础进行一番考量。笔者将民间法研究的理论基础置于多元框架下考量，分别从政治国家与市民社会、大传统与小传统、形式正义与实质正义、法律教义学有效性与社会学有效性等方面展开相应的探讨。

一、政治国家与市民社会：良性架构

近代社会的历史在诸多方面表现出分化的特征，社会的分化呈现出不同的领域与不同的利益集团，政治国家与市民社会的分立正是这一社会分化的结果，它构成了民间法理论研究的基础及其宏大的社会背景。众所周知，“市民社会”是产生于西方的一个历史悠久的概念，其英文为civil society，但是在中国学者的相关研究中，则有“市民社会”、“公民社会”和“民间社会”三种译法——在20世纪90年代前，civil society在大陆被译为“市民社会”，而90年代后，则更多地被译为“公民社会”；在台湾，civil society则被译为“民间社会”。①关于civil society及相应的市民社会、公民社会、民间社会等概念的辨析，参见俞可平：《中国公民社会：概念、分类与制度环境》，载《中国社会科学》2006年第1期；张康之、张乾友：《对“市民社会”和“公民国家”的历史考察》，载《中国社会科学》2008年第3期；[英]J·C亚历山大主编：《国家与市民社会--一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社2002年版。中国学界对市民社会的研究乃是基于对本土社会自主化进程的现实关怀，探究法治国家的社会根基。

尽管市民社会理论发端于西方，但是如果认为它只是西方的分析框架并不适用于中国，这样的论断显然过于简单，因为在中国的法治进程中，一个正在兴起的、看得见的市民社会已经展示在我们面前，我们看到：中国社会发展日益呈现出多元化与世俗化、民间社会组织不断增长与活跃、建立在国家与社会分离基础上的公共领域的逐渐崛起、星星之火的社会自治的渐次展开。尽管中国的市民社会还不成熟，还带有某些局限与问题，但是它毕竟预示着发展的方向，全球市民社会的兴起与发展必定有中国的贡献。[1](P3-8)正是在这样的社会背景下，政治国家与市民社会这一分析框架极具有理论意义。在笔者看来，政治国家的制度产物是国家法，市民社会的制度产物是民间法，政治国家与市民社会分别构成了国家法与民间法的存在与发展的背景——国家法与民间法的产生与发展是深深地嵌在一定的社会情境之中的，政治国家与市民社会的架构直接影响到国家法与民间法的关系格局。

从制度角度而言，市民社会的兴起必定寻求规制的自主性。从当代市民社会理论与实践发展来看，市民社会主要包括四个方面：一是进行自主的商品生产与交换、进行自由生活选择的私人领域；二是基于共同利益和愿望而形成的民间社会组织；三是公众进行自由讨论、理性批判而形成“公共理性”和公众舆论的公共领域；四是捍卫私人领域和公共领域不受系统侵犯的社会运动。[1](P2)这四个方面反映在制度层面即是适度肯定民间自发内生秩序的合法地位，它是社会摆脱国家的垂直监控、实现自主自律发展的制度基础，也是避免市民社会遭受政治国家吞噬的制度基础。因此，作为民间自发内生秩序的民间法不能仅停留于法治社会构建中的次位地位，它实乃法治社会构建中的重要一极：之所以是重要，乃是因为一个健康的法治社会必定以健康、有序、充满活力、相对自主的市民社会为其基础；之所以是重要的“一极”，乃是因为一个健康的法治社会还需要国家的适度干预，因为以其特殊利益为导向的市民社会难以有效平衡普遍利益之需求，放任自流的市民社会将因自身无法克服的缺陷而溃垮。因此，我们需要致力于政治国家与市民社会的良性互动，从制度角度而言，即是致力于国家法与民间法的良性互动。

不过，我们应当看到，中国的市民社会还处于培育之中，社会转型并没有完成。中国社会结构及其制度呈现出复杂的样态——从总体上而言，呈现给我们的乃是从乡土社会向市民社会转型中的多元图景，更进一步而言，中国的社会现实是市民社会还不成熟，传统的乡土社会处于蜕变过程中。笔者认为，虽然政治国家与市民社会理论框架在现实的考量下具有某些乌托邦的味道——因为一个成熟的市民社会在现实中国还不存在，但是政治国家与市民社会理论框架并非毫无根据可言——一个正在兴起的、看得见的市民社会已经展示在我们面前，尽管它还不成熟。而更为重要的是，市民社会确如一盏明灯般的理想指引着我们，正如昂格尔所言：“全部历史变革的最深刻的基础就是对理想的认识和现实的经验之间的或隐或显的冲突。”[2]我们正在通往理想的路上。

正因如此，民间法研究的理论价值及其实践意义得以彰显，进而有如下的启示：首先，市民社会是法治运行、发展的社会根基，我们必须努力促进多元利益主体、公共领域、民间社会组织和社会自治的良性发展，与此同时，在制度层面，我们在肯定民间法是法治社会构建中的重要一极之时，必须指出它应是“那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则”。[3]其次，由于乡土社会处于蜕变、市民社会尚处培育中，所以中国法文化中的传统“本土资源”还可有条件的加以利用，那些散落在民间的传统资源因其自身的实用性质以及对特殊利益的灵活保护而仍然具有价值，但是应避免将无法治传统的“本土资源”作过分的提升。再次，应当给予在民间社会组织内所形成的民间“正式化内在规则”以特别的重视与关注。民间社会组织构成市民社会的主体维度，它亦是法治社会根基之主体要素。我们知道，自由民主制度的深层支撑在于“个人自主性的需要以及更加具有反思能力的公民群体的出现。”[4]也就是说，从外部视角而言，代表不同利益和要求的民间社会组织通过积极参与民主政治生活，投身于政治意见和意志的形成过程，充分表达多元利益和权利要求，从而使“正当的立法实践依赖的是由话语和协商构成的网络，而不仅仅是道德话语。”[1](p82)这样国家法律制度也就建立在公域自主与私域自治的互动关系的基础上，呈现“既强调纵横协调又强调多元和不统一原则上的‘民主商谈’、均衡控制的规制框架，因而具有了一定的反思回应性”；[1](p82-83)从内部视角而言，民间社会组织通过灵活多样的内部自律，推动自发内生秩序的形成，民间社会组织通过行业自治和基层社会的自我管理，在国家所留大量的真空领域中享有并行使私性或准私性的立法权力，从而形成规制的自主化。这些内部规则是民间法的重要组成部分，其“正式化内在规则”构成法律渊源之一。①关于民间法在法律渊源中的地位，笔者将另行撰文，详细探讨。

二、大传统与小传统：理性沟通

美国人类学家罗伯特·雷德菲尔德（RobertRedfield，1897～1958）在其《原始世界及其类型》、《乡民社会与文化》等著作中提出大传统与小传统这对分析性概念，所谓大传统，指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统；所谓小传统，指地方性社区的文化传统，特别是乡村中通过口头传承的文化传统。这一分析性概念自提出以来已经成为人类文化学界研究上下层文化关系的通行概念。不仅如此，它还在法学研究中迅速崛起，以大、小传统划分的分析方法已被法学界所接受。

如果说中国晚清时期的法律移植是在西方世界殖民主义背景下的被动而为，那么改革开放之后的法律发展无疑是一种民族自觉之为，积极借鉴、吸收西方法律制度成为此时中国法律发展的主旋律，中国也因此在相对较短的时间里建立起了相对完善的法律体系，法律教育蓬勃发展，法律职业人才队伍逐渐壮大，法制宣传不断浩大。以西方法律为参照，中国通过大规模的立法活动，试图改变原有的社会生活秩序。中国的立法取向是“现代化”，虽然“现代化”并不等同于“全盘西化”，但是现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是来自西方法律世界的，它也为中国传统法律文化的现代化改造提供了可能。在立法渊源中，移植而来的法律对中国本土法律进行了大刀阔斧的改造，将中国本土法律挤压出国家层面，并试图以西方法律社会所抽象概括出来的种种现代性因素作为推进中国法律现代化发展的条件。进而通过形式渊源限定法律的范围，将法律渊源框定于宪法、法律、行政法规和部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律、经济特区的单行经济法规、经济特区法规和规章、国际条约及国际惯例之中。如此一来，国家垄断了一切法源，否认了非国家法源的存在。然而，20世纪70年代开始的法制建设运动，到了80年代中期不得不面临着一个危机：虽然立法相当迅速的覆盖了社会生活的许多方面，但是法律的实施情况并不如人意，因为以西方法律为主要立法渊源的国家法与草根社会生活秩序之间时有断裂。

这种制度上的断裂其实质在于大传统与小传统之间的断裂。在中国传统法律文化中，礼法融合是中国传统法律文化特色，“由于中华民族所特有的‘文化优越感’，国家制定的法律与通过感悟自发的产生于民间的习惯并进而形成的习惯法有着大致相同的价值取向，这就是‘礼’所倡导的人伦道德。但特殊的是：‘礼’在是价值体系的同时，又是治理国家的‘纲纪’、‘典章’，并是每一个生于斯、长于斯的人的日常行为准则。”[5]在中国传统社会，大传统与小传统拥有同质的精神。正如梁漱溟认为：“中国社会如吾人所见，欲是以道德代宗教，以礼俗代法律。此即是说：在文化比较上，西洋走宗教法律之路，中国走道德礼俗之路。……礼俗之异乎法律者，亦在其慢慢由社会自然演成，而非强加制定于国家。其间精神正是一贯的。中国古人之迥出寻常者，即在其有见于人心之清明正直，而信赖人自己。所谓一贯精神非他，即是倚乎自力，而非西洋之必倚乎他力。”[6]近现代以来，以社会精英为核心的文化更多地接受了新的变革观念，他们以西方法律制度为基础重构国家法律制度，并在大众中推行新的大传统。然而，以农民和小传统为核心的文化则具有一定程度的保守性以及历史文化惯性力量。因此，“晚清以来对西方文化最激烈的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层，而是来自民间社会。”“当‘大传统’在社会精英的推动下，通过‘话语’带动‘实践’而进行‘偶像的全盘破坏’，最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种‘新的大传统’时，原有的‘小传统’仍然保持自己的风貌并与‘新的大传统’形成断裂甚至对抗。如果从这个角度再来看所谓的‘制度断裂’的话，那么它就不再是笼统的中西文化的断裂，也不是传统与现代的断裂，而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂，是国家推行的正式制度在社会中生成的非正式制度之间的断裂，这种制度断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。”[7]

大、小传统的断裂在一定程度上反映了精英话语与大众话语的紧张态势。制度要变革，话语当先行。在接受新的变革观念之时，社会精英需要建立起系统的变革理论体系以及一套能够充分阐释和发展自己立场与逻辑的话语，从而为制度的变迁提供正当性说明，以此撼动传统话语及其秩序世界。然而，在中国法治建设中，由于知识的固有的意识形态之作用，精英话语占据了法律制定与解释的中心地位，而大众话语则处于被边缘化的地位。社会精英通过强化一种国家一体的“想象的共同体”式的国家观念，以国家为支撑力量不断向小传统扩展话语空间，小传统由于上层精英的介入，被动地受到大传统的影响，而地方化的小传统由于其话语被压制而对大传统的影响微乎其微，从而形成了由上往下的单向文化流动。正如有学者指出：“国家对乡村的这种改造并没有随着80年代以来的经济体制的改革而有所改变。国家只是承认了农村生产方式的独特性，并以‘联产承包责任制’将原来由国家严密控制的土地使用权划分给各家各户的农民，但对于农民自主的生活方式，如婚丧嫁娶当中过分复杂的仪式活动，国家并不予以认同，一概归为‘封建迷信’一类而严加禁止。地方性的民俗庆典被国家有选择地挑选出来，用以提倡一种可能是虚无飘渺的民族文化。”[8]知识话语的扩张必然带来一种权力上的膨胀与压迫。福柯的研究所展示：有些东西看上去是合理的，实际上却起着暗中压制的作用。作为话语，知识不是价值中立的，它们都是权力的形式，“知识只是一种技术或工具，被声称有优越条件利用它的某些群体用来建立并确保对其他群体的控制权。社会中的‘语言转变’表明了以语言形式深入到人类意识中的非常深刻的文化渗透。如果把某群体控制其他群体的权力视为社会的显著特征，语言是文化表达和传播的主要媒体，那么语言就不可避免地会反映和加强社会的不平等。它成为行使权力的主要媒体和效果。”“作为‘统治性言论’，要通过‘突出’自己和自己关心的问题，同时‘排斥从属群体’——‘下级’群体，来维护特权群体的‘意识形态霸权’。”[9]精英话语对大众话语的压迫使得精英在构建大传统之时因其系统的封闭性而将大众话语排除在该系统之外，这种由上而下的单向文化流动不仅使得小传统处于被动地位，亦使大传统因其缺乏大众参与而未必准确和同情地理解民众的情感和诉求，更为重要的是，精英并不必然比大众更智慧，大众的智慧尽管朴素但却深沉，其真理性成分不会因其简单质朴而毫无分量。精英构建大传统的过程应该是尽量吸收民意和反映民意过程，而绝不仅仅是被精英的意志所垄断。

正因如此，我们需要建立某种机制以有效地沟通大、小传统以及化解精英话语与大众话语的紧张态势，即我们在充分肯定精英知识及其智力在法治建设中的重要作用之时，还必须对其可能产生的霸权予以足够的警惕，与之相关，在法律的制定与阐释过程中，我们应当注重利用民间的知识传统和智力资源即民间法，深度挖掘和释放大众话语所具有的潜在机能，毕竟“具体的规章不过是拱顶上的拱梁，而缓慢诞生的风俗习惯才是拱顶上难以撼动的基石。”[10]而在阐释法律之时，“法官也不应一味试图寻找百年前法律的制定者起草某一条款的意图。他应向自己提出这样一个问题：面对一个世纪以来……思想、习俗、政治结构、社会和经济方面发生的一切变化，面对正义和理智要求法律条文灵活地适应于现代生活的现实，原立法者应有怎样的意图。”与严格地局限于国家法律制度藩篱相比，民间的需求与习惯应该成为法律解释者必须考虑的因素，以使法律适用更好地贴近民众的欲求以及生活的常识。

三、形式正义与实质正义：动态平衡

正义是人类社会的崇高理想和美德，向来被视为法律的实质和宗旨。所谓正义，就是公正合理，其可分为形式正义和实质正义。一般而言，形式正义着眼于形式和手段的正义性，关注的是形式平等和起点平等，它要求严格按照法律规定办事；实质正义着眼于内容和目的的正义性，关注的是事实平等和结果合理，它要求法律必须符合人们的道德理想、价值诉求。

一般认为，由于制约于现代社会对交往和结果的可预测性之要求以及以分权原则为指导的政治安排，法治首先意味着维护形式正义，即着眼于形式和手段的正义性，关注形式平等和起点平等，要求严格按照法律规定办事。按照韦伯的观点，现代性的实质是社会世界日益增长的理性化，它经由三个程序进行统治：一是通过计算以及信息的收集与记录，实现对世界的控制：二是把意义和价值系统化到一个整体一贯的图式中去：三是确立一种依据规则进行日常行为的生活方法论。[11]（P290）因此，在现代社会中逐渐占据统治地位的权威类型是法理型权威，它依赖于理性对规范性规则模式的正统性的信任，与之相对应的现代社会的法律理性也就发展到了形式理性阶段。于是，现代社会交往所要求的关系和结果的可预测性，由于法律统治的形式和手段的合理结构而成为可能。在这种结构中，“理性的计算”、“平等对待”作为现代性话语出现了，“法律面前人人平等”、“类似情况类似处理”构成了法治建设中重要的原则，“严格按照法律规定办事”成为法治的基本要求。另一方面，在分权原则的指引下，主要是立法机关向社会提供法律规则，司法机关则试图实现法律适用的机械主义和形式主义。因此，法官必须尊重立法，服从非人格的法律规制，并以中立的身份参与纠纷解决，将一般化的法律适用于个案之中，为了维护法的安定，法官必须保有必要的克制。

然而，形式正义并非法治的唯一宗旨，法治亦存在着实质正义之要求，即着眼于内容和目的的正义性，关注事实平等和结果合理，要求法律必须符合人们的道德理想、价值诉求。早在古希腊时期，亚里士多德在其《政治学》中就对法治予以如下界定：法治应包含两重意义，即已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律其本身应是制定得良好的法律。[12]亚里士多德对法治既提出了形式正义的要求——普遍守法，又提出了实质正义的要求——良法之治，后者促使我们关注法律制度本身的公正性与合理性，关注法律制度的内容在维续文明社会生活所需方面的价值，关注社会生活中人们的道德理想与价值诉求。尽管形式正义的实现一般也能发现实质正义，但是无论是立法还是司法，其所制定或适用的一般性规则始终面临着是否能够公正地处理复杂多样的人际关系之拷问。尽管某种特定现状经由法律的规定而得以稳定与持久，但是多样的社会及其不断的变化始终使得法律与之存在断裂性调整的可能，因此法律不仅是逻辑的，更是社会的，它的内容和目的的正义性不容我们忽视，法治需要满足实质正义之要求。以历史眼光来看，因为实质正义涉及人们的道德理想与价值诉求，而不同的人或人群的道德理想与价值诉求又不尽相同，那么这就产生了何者优先问题。到底何者优先？这就需要评价规则。我们不能接受一种僵化呆板的评价规则，且在通常情况下还需置身于具体情境之中才能更为合理地判定何者优先，所以我们难以抽离具体情境对实质正义的内涵作出合理的阐释，并且“不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。”[13]

值得我们注意的是：由于形式正义严格囿于法律的条文规定，坚持对体系的服从，因此极易导致在法律运行中只重视形式不重视内容、只重视手段不重视目的、只重视事实不重视价值，故而在权利义务的具体落实中可能产生实质非正义。尽管法律规则体系具有很强的逻辑整合能力，但是形式正义与实质正义的矛盾从根本上无法通过逻辑严密的法律规则体系完全地予以消除，因为形式和手段的正义并不确保对社会需要的及时回应，法律规则体系的调控功能受制于现实秩序结构，它只有在对应的秩序层次中才能真正发挥效力。正如罗尔斯所言：“法律和制度可能在被平等地实施着的同时还包含着非正义。类似情况类似处理并不足以保证实质的正义。这一准则有赖于社会基本结构与之相适应的原则。”“形式正义要求的力量或遵守制度的程度，其力量显然有赖于制度的实质性正义和改造它们的可能性。”[14]当然，我们也不能忽视事物的另一方面，即如果没有一个有序的司法制度来确保类似情况类似处理，那么实质正义也不可能实现，因为实质正义需要一个有序的环境才能真正发挥它的基本作用。

因此，我们需要在形式正义与实质正义之间建立动态平衡机制，一方面避免形式正义的过分统治致使法治成为压制，另一方面避免实质正义的过分统治致使法治消解在自身的无序之中。而作为在现实生活中积累下来的“普遍共识”——民间法，因其在相当程度上表达了人们有关利害、价值的实质判断，以及其自身所具有的秩序意义，势必在形式正义与实质正义动态平衡中发挥着重要作用。在此，需要进一步指出的是：在形式正义与实质正义的动态平衡框架内，最为典型的机制就是调解：一方面，尽管调解具有极大的灵活性和非正式性，但是调解本身并不意味着法律范围的缩小，它始终受到法律原则的支配；另一方面，调解更多地着眼于案件本身的特殊性质，一定程度地允许用特殊的衡平手段来纠正国家法律——正基于此，民间法的价值得以深度挖掘。

四、法律教义学有效性与社会学有效性：适度兼容

法的有效性是法学中的一个基本问题。从一定意义上而言，对此问题的回答构成了我们对其他问题深入研究的理论基础。通常而言，法的有效性是指法规范所具有的约束力。根据德国法哲学家罗伯特?阿列克西的研究，对法的有效性的理解具有以下三种维度，即法律教义学有效性、社会学有效性、伦理学有效性：[15]

由于法律教义学主要致力于对法律概念的逻辑分析、法律体系的合理建构以及如何将概念体系运用于司法裁判，所以法律教义学并不是以认识绝对真理为目标，它毋宁在于构建一种依据权威要求而服从的理论。因此，从法律教义学意义上来理解法的有效性，乃是基于规则的实然立场。从此立场出发，一个规范之所以有效乃是因为它是由合法的权力机关根据大家所认可的程序而制定出来的，并且与法律体系保持整体上的和谐；由于社会学主要致力于人们实际如何行为的因果关系研究，在“叙述事物真实状况”的人类叙事基础上，探究行为的内在性及该行为在社会发展的宏大画面中的状况，所以社会学并不是为了构建规则上的当然行为理论，而是在于研究事实上的实然行为。因此，从社会学意义上来理解法的有效性，乃是基于行为的实然立场。从此立场出发，一个规范之所以有效乃是因为它实际上已被规范义务人所遵守，而不论该规范是否得到合法的权力机关的认可；由于伦理学主要致力于道德研究，关注人与人相互关系所应遵循的道理和准则，所以伦理学更在于对价值及价值判断的探讨。因此，从伦理学意义上来理解法的有效性，乃是基础规范的应然立场。从此立场出发，一个规范之所以有效是因为它符合了特定的价值判断，在道德上是公正的，而不论该规则是否得到合法的权力机关的认可或该规则实际被义务人所遵守。

可见，法律教义学有效性、社会学有效性、伦理学有效性——这三种有效性，立场各异，内容不同：从实然与应然角度来看，法律教义学有效性与社会学有效性属于实然范畴，而伦理学有效性属于应然范畴；从内容上看，法律教义学有效性意为法的逻辑有效性，其意在表明法律体系内部的和谐统一之要求，特别是不同等级法之间的服从关系。社会学有效性意为法的事实有效性，一般包涵行为有效和制裁有效两个基本内容，其意在强调在社会生活中法所产生的实际作用，不考虑规范内容本身是否公正，规范之间有无冲突。伦理学有效性意为法的应然有效性，其意在表明恶法非法，故而在法学中造成了某种对冲式的结果：一方面使法狭义化，即只有那些良法才算是法，而恶法被排斥在外；另一方面使法广义化，即将道德纳入法的范畴，从而扩大的法界限，与此同时也模糊了法与道德之间的界限。[16]从法的有效性与有效的法的关联程度上看，法律教义学有效性更多地与国家法（特别是制定法）相连，社会学有效性更多地与民间法相连，伦理学有效性更多地与自然法相连。[16]在西方法学史上，法律教义学从一开始就是以“神圣”的法律文本为解释对象，随后受自然科学的影响，法律教义学更加主张法的概念具有一种独立的“理智的存在”，它应从法律关系的经验现实中脱离出来，而法律教义学的主要任务在于：对法律概念进行逻辑分析、将此分析综合成一体系、运用此分析结果于司法裁判之论证。[17]由此可见，法律教义学主要以国家法特别是制定法为研究基础，因此从法律教义学角度阐释法的效力，其对应的有效的法主要限于国家法特别是制定法；社会学的智识在于理解世界，即对社会行为进行阐释性理解——阐释社会行为的原因、过程与效果。根据韦伯的观点，社会行为涉及与他人的联系，且在行为过程中有确定的方向，它可分为目的合理、价值合理、情感和传统行为。[18]在社会行为的领域，我们可以发现各种规则，它们的有效性在于行为者实际上可能根据它们来行事。因此，支配社会生活的法律，即使没有被列入法律命题之中，但是由于社会本身的实践而成为“活法”，它的存在是理解国家法的基础。故而，从社会学角度阐释法的有效性，其对应的有效的法大致为民间法；伦理学也称为道德哲学，它是对人类道德生活进行系统思考和研究的学科，它试图从理论层面构建一种指导行为的法则体系，并对其进行严格的评判。从内容上看，自然法不过是一套价值原则体系，通常与道德可以互换使用。因此，从伦理学角度阐释法的有效性，其对应的有效的法大致为自然法。

上述对应模型的建立在一定程度上可以阐明法在何种意义上失效以及如何补救。根据法的有效性与有效的法的对应关系，相比之下，国家法具备最大程度的法律教义学有效性，因为国家法是由国家创设并提供外在强制力来保证实施的行为规则，它突出强调制定主体合法、程序合法、效力有序，重视法律规则的注释、协调、对比，重视构成一个形式上不矛盾的众多语句组成的规则体系。为了维护自身的逻辑有效性，防止其内部因逻辑混乱而带来的失效，通常情况下国家法内部皆有一套效力协调机制，一旦发生逻辑混乱，即可加以评判，从而恢复内部秩序。从国家法内部而言，一个法律规范是从更高更一般的规范那里取得效力，直至停于一点，即基础规范，它是一个不能从国家法内部其他法律规范引申效力的的规范。因此，确定一个法律规范在规范等级中的位置就可以确定该规范的效力。于是，最为棘手的问题是：基础规范的效力理由是什么？凯尔森认为，要使一个法律秩序合理，必须预设每个法律秩序都有的基本规范，它是全部秩序的共同效力来源。[19]哈特同样认为，法律效力问题是制度内部的问题，只要一条规则满足由承认规则规定的标准，那么它就有效力。[20]与凯尔森不同的是，哈特所说明的“效力链条”的顶点——承认规则，不是一个假设，而是一个事实，“承认规则是不同于这个制度的其他规则的。有关它是存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述。因为虽然一个制度的从属规则可能是有效的，并且即使已被普遍抛弃仍然是‘存在’的，但承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题。”[20]

然而，无论是凯尔森认为的“一个假设”，还是哈特所主张的“一个事实”，皆是在形式上对基础规范（或承认规则）①基础规范与承认规则的共性在于皆是“效力链条”的顶点，是国家法律制度内部的其他规则的效力来源。的效力理由予以回答，因为它们并未真正触及基础规范（或承认规则）的实质性的效力理由，即社会生活秩序本身及其公理性原则。因此，国家法的失效，有可能是因为其法律教义学有效性即逻辑性的“效力链条”上的失序造成的，但更为可能的是因为法律本身的实质性的效力理由存在不足。在此意义上，法律体系的运作在借助于对可适用的法律进行解释时，尽管逻辑效力充足，但是因为实质性效力理由的不足，也有可能产生不尽合理之结果，此一结果不可避免地反作用于法律规则本身，造成对法律规则效力的质疑。所以，国家法的逻辑效力链条不可避免的要适度开放，正如维特根斯坦所言：规则在本质上讲是社会性的。[11]（P391）其实，我们在探讨某个规范是否有效时，总会考虑到该规范在社会生活中的实效问题；我们在寻求规范效力根据时，总会考虑到它的社会根源，规则与社会之间始终存在着构成性互动关系，即规则有助于构成社会，但社会生成了规则。过分注重法律教义学有效性，有可能造成法律逻辑与生活逻辑的脱节与错位，从而导致国家法在社会学意义上的有效性之不足。

相比之下，民间法显然更加接近于生活逻辑，更有力地维护着法在社会学意义上的效力，因为它所积累的经验与共识受到民众的认同，成为民众生活的一部分。民间法的效力更多地体现在它的实效上，即以其实际产生的效力反映自身效力的存在，而不论其是否得到合法的权力机关的认可。从一定意义上讲，根本否定民间法的效力是不可能的，也是不可取。一方面，大量的田野调查与参与性观察的成果均证明民间法活生生的存在且积极发挥着作用，民间法在法社会学意义上的效力始终存在；另一方面，某些民间法还通过各种途径将其效力范围渗透到国家法中，从而在国家法的逻辑效力中占有一席之地，例如各国普遍承认商业习惯与惯例的法律地位——其实这在一定程度上兼容了法律教义学有效性与社会学有效性，从而使法律的运作更有效。不过，我们应当看到，以下情况也是可能存在的：一方面，合法的权力机关并不认可民间法的效力，造成民间法在国家层面上的失效，即在逻辑效力链条中，它无法获得效力根据——在现代社会中，这种情形最易发生在应激型与后发型国家里。[14]另一方面，与国家法相比较，民间法自身逻辑亦存在不足：首先，民间法的制定主体不是一个合法的权力机关；其次，民间法的制定程序从总体上较国家法而言并不严格，尽管不排除有些民间法的制定具有相当的程序性；再次，民间法的表达从总体上较国家法而言具有一定程度的模糊性，其确定性与可预测性也不同程度的有所降低。[21]

无论是国家法，还是民间法，均面临着法律正当性的追问，在伦理学有效性上皆有可能存在不足。更进一步而言，尽管国家法在法律教义学有效性上占据优势，但是它不可避免地面临着社会学有效性与伦理学有效性的追问；尽管民间法在社会学有效性上占据优势，但是它不可避免地面临着法律教义学有效性与伦理学有效性的追问。显然，法律教义学有效性、社会学有效性、伦理学有效性具有一定的互补关系，三者构成了法的有效性框架：内容正当是法律有效的根本基础，具有实效是法律有效的基本目标，形式合理是法律有效的手段保障。[21]这一框架的存在提醒着我们：在法的实际运作过程中，需要兼容法律教义学有效性、社会学有效性与伦理学有效性，以避免因偏执一端而造成法的有效性之不足。因此，相对应的三种有效的法毋宁存在某种关系，即效力互补。在此需要进一步说明的是，国家法与民间法之间的效力互补并不是必然联系：国家法的实际效果被实践证明不尽如人意，民间法与实际效果之间存在逻辑联系，但是国家法无效并不必然意味着民间法有效。[16]因为一方面，国家法的无效有可能是因为其自身逻辑效力链条的失序造成的；另一方面，民间法也有可能违背自然法之原则从而在内容上缺失正当性。但是，这不能否认国家法与民间法效力互补的可能性，正如郑永流指出：“国家及其法律不能包打天下，具有强烈亲和力、熟识性、运行成为低廉等优长的民间法应有自己的生存空间。……要深刻把握当代中国具有极大的兼容性，社会转型尚处在‘乍暖还寒’之时这一特质，注重进行与之相匹配的制度创新，在此过程中，应充分挖掘和利用民间行之有效且具有正当性的规则资源”。[16]正是在此意义上，民间法与国家法的互动成为可能，进而为民间法的研究提供理论支持与实践指引。

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Abstract:The theoretical basis for folk law research is the foundation for carrying out and deepening the research of folk law,so it's necessary to study it.The paper puts the theoretical basis for folk law research under the multivariate framework,and launches corresponding exploration from such aspects as political state and civil society,great tradition and little tradition,formal and essential justice,effectiveness of legal doctrines and sociology.The article believes that seeking the good framework of political state and civil society,rational communication between great and little traditions,dynamic balance between formal and essential justice,and combination of the effectiveness of legal doctrines and sociology have embodied the theoretical value and practical significance of studying folk laws.

Key words:folk law;state law;rule by law

（责任编辑：叶剑波）

On the Theoretical Basis of Folk Law Research

ZHANG Xiao-ping,LIN Fu-ping

(Northeast Forestry University,Harbin,150040,Heilongjiang)

D902

A

2095-1140（2011）01-0029-08

2010-12-07

山东省软科学面上项目“民间法与基层社会治理之科学发展”（2010RKGB2165）。

张晓萍（1975- ），女，辽宁辽宁阳人，东北林业大学文法学院副教授，硕士生导师，主要从事法理学、法社会学研究；林福平（1986- ），男，东北林业大学文法学院法学硕士研究生。