高危驾驶行为的刑事立法对策——以《刑法修正案(八)草案》第22条为视角

李尧珺

(华东政法大学研究生教育学院，上海200063)

高危驾驶行为的刑事立法对策
——以《刑法修正案(八)草案》第22条为视角

李尧珺

(华东政法大学研究生教育学院，上海200063)

《刑法修正案》(八)即将出台之际，针对第22条之规定，从高危驾驶行为的概念为起点，分别剖析驾驶人员极度危险的驾驶状态和驾驶行为，及其导致的飙车行为和酒后驾驶行为的特性，从定性上认定高危驾驶行为仍是过失犯罪，不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，造成危害后果的，则以交通肇事罪处理。同时，借鉴国外该类犯罪的相关规定，降低入罪门槛，在交通违法行为和交通肇事罪之间设立一个过渡性罪名，规定了高危驾驶犯罪，并设置了相应的刑罚。

高危驾驶行为;定性;刑法修正案

2009年连续发生多起高危驾驶致人死伤案件，引发了社会舆论和专家学者的热烈讨论，特别当同样是醉酒驾车肇事行为在不同地区却出现了不同定性和差异极大的量刑，即前一个被认定为交通肇事罪，仅判处有期徒刑3年，而后一个则定性为以危险方法危害公共安全罪，一审竟判处死刑，后二审改判无期。对该类案件的出现，公众感到震惊和困惑，法学家们也观点纷纭，莫衷一是。不久前，国家公布了正在审议的《刑法修正案(八)草案》，其中关于酒驾、追逐竞驶的立法规定给持续一年多来的争论掀起了一轮新的浪潮。笔者拟从高危驾驶行为的概念和特性入手，剖析行为人的主观罪过认定，进一步对高危驾驶行为的定性作出分析，最后谈谈我国在高危驾驶行为上的刑事立法对策。

一、高危驾驶行为的概念和特性分析

作为一项交通工具，汽车出现之初就存在风险性，人类加快了生活节奏的同时也增加了出行风险。在交通管理部门的管理调控和驾驶人员遵守交规的情况下，道路运输能得以最低限度的安全保障。频发的酒驾、飙车行为等行为引发了严峻的交通安全形势。

首先要界定高危驾驶的概念，高危驾驶是指驾驶人员的驾驶状态或驾驶行为极度危险，极易导致发生交通事故。区分来看，可以进一步划分为两种具体情况:一是驾驶状态的危险，包括但不限于饮酒、服毒、疲劳驾驶等;二是驾驶行为的危险，包括但不限于超车、严重超速行驶等。界定危险驾驶行为时存在一些特性，涉及到刑法理论上的若干特殊问题，可能影响其行为的定罪与处罚。

1．飙车行为的特性分析

行为人实施飙车行为的动机具有特殊性。其实施危险行为的动机往往是为了寻求精神上的刺激性和满足感，如胡斌飙车案即存在该情况，这明显不同于常理之下出于赶时间、逞能等主观意图而实施的超速行为。此类高危驾驶行为是属于发生在道路上的非交通运输行为，其仍应当认定为交通肇事犯罪的评价对象，即因飙车行为而不履行交通运输职能，不能排除交通肇事罪的适用。笔者认为，客观上是否属于交通运输行为并不影响交通肇事罪的成立。刑法意义上的交通肇事以发生在公共交通管理领域的时空条件为依据，是一种违反交通运输管理法规的行为［1］。我国《道路交通安全法》第119条第1项规定:“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”;第5项规定:“‘交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”可见，交通事故必须发生在法定的“道路”范围之内，离开了“道路”这个特定范畴的交通事故，便可以产生责任事故、安全事故等其他性质的重大责任事故犯罪。

在现实生活中，其他危险驾车行为与为寻求精神刺激互相飙车一样，本身并未涉及交通运输职能，如无证驾驶机动车，但只要在实行公共交通管理的时空范围内发生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪;有的行为虽然本身承载着交通运输职能，但并不涉及公共交通管理领域，如驾驶班车在相对封闭的厂区、校区内接送职工、师生等，即使发生严重事故，也不宜作为交通肇事犯罪处理，可能成立过失致人死亡等其他犯罪。由此可见，发生在城市公共道路上的飙车行为，显然基本符合交通肇事犯罪所要求的时空条件，而其本身是否承载着交通运输职能无关紧要。

2．酒驾行为的特性分析

有公安部数据显示，2008年全国道路交通事故死亡人数为73484人，其中因酒后驾驶机动车辆导致死亡人数为18371人，酒驾肇事占总交通事故的死亡人数比例达四分之一之高。酒后驾车，包括饮酒驾车和醉酒驾车。交管部门对饮酒与醉酒的认定上是有区别的，其依法认定的依据是国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准，具体为:驾驶人血液中的酒精含量大于(等于)20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于(等于)80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。酒驾状态是极具危险性，极易导致交通事故的发生。现实时常出现酒后驾车者辩称自己在事发之际神志不清、意识模糊，根本不知道已经造成了严重的交通事故或虽未造成严重后果，但已构成危险状态。酒驾行为就存在一个证据分析判断的特殊问题。对于行为人就事发之际神志不清、缺乏控制能力的辩解，应当采取区别对待的态度。

一方面，不能仅依据行为人的辩解而在性质上对行为做判断，必须有其他证据佐证。但在无法通过其他证据予以合理排除的情况下，应当从存疑有利于被告人的证据原则出发，认定意志因素的部分或全部丧失，进而再判断其主观责任。原则上，可能性在转变为现实性之前，如行为人实施酒后驾车行为伊始，即意识到侵害结果的发生具有相对较高的盖然性，便属于一种“既定可能性”，反之，则属于一种“假定可能性”［2］。另一方面，若另有确实、可靠的证据足以排除行为人辩解的合理性，则考虑不采信这种辩解，认定其意志因素尚存，应以行为人在事发之际的意志因素来界定其主观责任。如事发之时在场的目击证人提供的相反证言，或者导致严重后果时行为人有下车查看伤者情况，抑或呼吁在场群众帮助救援后驾车逃离现场等，都足以推翻行为人事后所辩称的“不知情”。在证据认定过程中，办案人员也应注意不能基于危害结果的严重程度高低，而推导其饮酒状态与否。

二、高危驾驶入罪的定性分析

如前所述，各地法院在处理高危驾车肇事案件时，对于行为人的主观方面作了完全不同的认定。有认定是过失，也有认定是故意的。笔者对法官的后一认定并不认同，其不符合刑法理论，有悖于罪刑法定原则。案件中肇事的飙车族早已有多次超车违规的记录，按照《道路交通安全法》规定应吊销其驾照，实际却没有。当然，肇事者具有多次违规的情节，反映了其违法犯罪的严重程度，我们完全可以在交通肇事罪的法定刑中对其考虑从重处罚。但是，我们不能将两次“明知故犯”的过失犯罪合并成一个故意犯罪。在对犯罪行为定性时，法官必须以统一的标准适用刑法，不能仅因为案件影响广而量刑重。

(一)高危驾驶行为的主观认定

对于高危驾驶犯罪而言，理论与实践纷争的焦点在于行为人的主观责任的认定。关于故意和过失，尤其是间接故意和过于自信的过失的区分，这是一个长期存有争议的刑法学难题。有些学者认为，行为人的危险驾驶行为是对国家相关法律法规的蔑视，行为人明知危险驾驶极容易引发严重的危害后果，仍然冒险驾车，致使发生严重的交通事故，这已经比一般故意犯罪行为人的心态有过之而无不及［3］。但是，不能由于危害结果的严重，通过客观归责来推断行为人的主观心态。

首先，我们必须明确故意和过失是一种位阶关系，而不是对立关系［4］。在无法确定一个行为是出于故意还是出于过失时，根据存疑有利被告人的原则，能够认定为过失犯罪。当然，这并不是说故意当中就包含了过失的因素。试想，一个放任结果发生的人，不可能轻信可以避免结果的发生;而一个明知结果发生的人，不可能没有预见结果的发生。所以，对于犯罪行为我们不用严格的“一个萝卜一个坑”的限定在故意或过失，两者只是责任的高低程度，也是刑罚处罚时区分的高低位阶关系。

其次，故意和过失实质上的区别在于故意是计划的实现，而有意识过失仅仅是轻率［5］。对于高危驾驶行为而言，在驾驶人员不顾前后车辆的信号警告，以高速危险的方式超车或互相竞驶，在此种情况下引发交通事故，这样的案件在通常情况下都不会是故意的，而仅仅是有意识的过失。驾车者虽有风险意识，但通常都自信凭其驾驶技术可以避免危害结果的发生。否则，由于驾驶人员其本身将是第一受害者，该驾车者理应希望好结果的发生，而不会有反对受保护的法益的心态。我们虽然对高危驾驶行为谴责并相应处罚该行为人，但应处于相应的过失犯罪处罚。

再次，回到刑法的基本原理来看待，争议产生的根源在于我们对过于自信的过失和间接故意的区别模糊不清。关于高危驾驶行为人的主观方面究竟是过于自信的过失，还是间接故意，在司法实践当中确实不容易辨别。从刑法理论上分析，故意犯罪是行为人对危害结果的最低程度上持不否定的态度，而过失犯罪，无论是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，行为人均对危害结果完全持否定的态度。即在过失犯罪的心理状态下，危害结果的发生违背了行为人的意愿。对大多数交通肇事案行为人主观罪过的认定主要争议集中在间接故意和过于自信过失的区别上，由于间接故意和过于自信过失的行为人对危害结果发生都有预见，而且都是可能性预见，同时对危害结果的发生均持不希望的态度，因而理论和实践中普遍认为较难区分两者的界限。尽管两者的区别可以从行为人的意识因素和意志因素角度进行分析，但是，最主要的区别还在于行为人的意志因素，即行为人对于危害结果的发生所持的态度。虽然两者对危害结果的发生均不希望，但仍然存在程度上的区别，即过于自信过失对危害结果的发生是持否定的态度，而间接故意对危害结果的发生是持既不肯定也不否定的态度。在文字上，我们可以作这样表示:即间接故意是“不希望”，而过于自信过失则是“希望不”［6］。据此，可以分析出，如果行为人具有不希望结果发生的意志，那么发生危害结果并不违背行为人的意愿;而行为人具有希望结果不要发生的意志时，危害结果的发生则违背了行为人的意愿。我们完全有理由认为，在绝大多数高危交通肇事案件中，行为人对实际危害结果的发生是持否定态度的，因而在主观上应该是过失。

(二)高危驾驶行为的危险性认定

不少学者认为醉酒驾驶是与放火、爆炸、决水、投放危险物质等相当的危险方法，因此主张对醉酒驾驶应以以危险方法危害公共安全罪认定。从上述观点可以，由行为人实施的危险驾驶行为本身的危险性，使得部分观点主张行为人明知自己的行为会造成严重危害人身、财产损失的危害后果，却持一种“听之任之”的态度，从而主观上推定构成故意。笔者认为，高危驾驶犯罪的主观认定为过失是完全没有问题的。

尽管危险驾驶与放火、决水、投放危险物质等行为具有基本相同的危险性，但两者的本质区别在于是否具有“加害性”的本质特征［6］。酒后驾驶的重点在于驾驶，驾驶机动车辆本身就具有一定的危险性，醉酒驾驶的违规性强化了驾驶机动车本身的危险性，但醉酒人的驾驶行为本身并不存在明显的“加害性”［7］。这与放火、决水、投放危险物质等行为本身所具有的加害性完全不同。在以放火、决水、投放危险物质等危险方法危害公共安全时，由于其本身的加害性的存在，行为人在主观上不可能对危害结果持否定、不希望的态度。但是，高危驾驶犯罪中的行为的危险性却不同。如前所述，驾驶机动车作为交通工具之初，就具有一定的危险性，但是这种危险性实际上是驾驶行为和机动车辆本身所固有的。笔者愚见，将醉酒驾驶视为与放火、决水、爆炸以及投放危险物质等危险性相当的方法是不可取的。我们应当正确认识危险驾驶行为的危险性。

三、《刑法修正案(八)草案》第22条对高危驾驶犯罪化的立法对策

(一)我国刑法规制的缺失

我国《刑法》第133条明确规定，交通肇事罪的法定刑分为三档:即一般行为的最高刑为3年，较为严重行为的最高刑为7年，最为严重行为的最高刑为15年。从刑法条文中分析，在交通肇事行为的规定上主要强调了对逃逸行为的从重惩处，而并没专门对高危驾驶肇事行为作特别的规定。另外，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，酒后、吸食毒品后驾车以及无证驾车等仅为违规行为，均属于构成犯罪的起码要素，它们与其他要素结合共同成为构成交通肇事罪的必要要件。可见司法解释同样也未将这些危险驾车行为归入“有其他特别恶劣情节”之中。据此，我们不难发现，我国刑法与司法解释均未对高危驾车行为作出特别定性或者特别处罚的规定。关于高危驾驶入罪，我国刑法规制有所缺失。交通肇事是结果犯，对于高危驾驶行为造成严重后果的可归于交通肇事罪处理，而酒驾、飙车等危险驾驶行为，即使未造成严重后果，情节恶劣也应当规定为犯罪，是一种危险犯［8］。

目前在国外将醉酒驾驶入罪是国际通例。在美国，酒后驾车被认为是一项危险的犯罪行为。酒后驾车一经查实，即上铐逮捕，并列入个人档案记录。司机血液中酒精浓度超过0．06%时，无条件吊销其驾照，并将酒后开车的驾驶员送到医疗部门，专门看护那些住院的交通事故受害者;当司机血液中的酒精含量超过0．1%时，则以酒醉驾车论处。如属首次酒醉驾车，除了罚款250～400美元之外，还可判处坐牢6个月。倘若酒后驾车被吊销执照后，仍继续驾车，则将罚款500美元或坐牢一年。各州执法机构对酒后驾车的处罚都十分严厉。美国绝大多数州的法律规定，驾驶者如果受到酒后驾车的指控。轻则会被暂扣驾照和处以罚款，重则会被投入监狱和永久注销驾照。日本人口多而道路窄，酒后驾车同样成为棘手的社会问题。对于酒后驾车日本的处罚在法律上日趋严厉。日本将酒后驾车同样分为“饮酒驾车”和“醉酒驾车”。其中“饮酒驾车”分轻重两级，每升呼气中含酒精量在0．15至0．25毫克的属于轻度饮酒驾车，0．25毫克以上的属于重度。对于醉酒驾车者处以5年以下有期徒刑或100万元以下罚款，并当场吊销驾照，3年内不核发驾照;饮酒驾车者处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款。日本刑法还于几年前增设了“危险驾驶致死伤罪”，具体包括酩酊驾驶致死伤罪、超速行驶致死伤罪、无技能驾驶致死伤罪、妨害驾驶致死伤罪、无视信号致死伤罪等罪名［9］。借鉴国外先进的立法经验后修改适用于我国的实际情况，有利于从刑法层面规制高危驾驶行为。

(二)高危驾驶犯罪化的我国立法对策

从立法的必要性角度来说，高危驾驶行为的严重社会危害性，在此不再赘述。进一步考虑刑法的犯罪化，还应具备深厚的民意和社会基础。如今社会已经逐步进入风险社会，就交通领域而言，随着中国成为世界上第二大汽车市场，以及汽车保有量呈爆炸性增长，我国每年因交通事故死亡的人数一直处于较高水平，呈现严峻态势。为了社会的公共利益和安全，刑法对这种应受处罚的危险状态和行为及时地进行否定性评价，尤其是在涉及公众安全的交通领域，刑法应及时介入，为控制高危驾驶给社会公众带来的巨大风险，应对日益严重的高危驾驶机动车现实，动用刑罚进行威慑，以刑事立法预防和严惩其行为。修正案的即将出台，及时地应对了这一问题。

我国《刑法修正案(八)草案》提出了在刑法第133条之后增加一条，“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金。”作为刑法第133条之一。

修正案采纳了一部分学者的观点，将酒驾和飙车行为设定为犯罪，是一种抽象危险犯，性质上是在交通违法行为和交通肇事罪之间增设一个过渡性罪名［10］。首先，将高危驾驶行为规定在交通肇事罪一条之后，客观评价了危险驾驶行为仍属于过失犯罪的范畴，而不属于以危险方法危害公共安全罪。如果，高危驾驶行为导致了危害结果，则仍适用第133条交通肇事罪的规定。其次，对危险驾驶行为中的具体两种作出规定，既没有过分降低入罪门槛，进而违背刑法谦抑性原则，也避免了无法追究明知故犯的行为人的情况出现。可以说，对高危驾驶行为的刑事立法完善，体现了刑罚的不可避免性，也体现了在遏制刑法评价对象上其不可替代的作用，更符合民众的朴素正义观。

《刑法修正案(八)草案》针对高危驾驶行为入罪做了相关规定，在刑罚处罚上，也规定了主刑和附加刑。笔者愚见，虽然规定了罚金这一财产型，仍还需进一步增加相应的资格刑，即取消行为人的驾驶资格。在高危驾驶犯罪中适时引入资格刑，可以更好地起到刑罚的规范和预防作用。

有些学者提出要进一步扩大交通肇事罪的刑罚幅度，认为量刑太宽松了。是真的太宽松了吗?笔者不认同此观点。过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪是法条竞合，交通肇事作为特殊法条在交通事故适用。前者法定最高刑仅为有期徒刑七年，如果提高交通肇事罪的法定刑，势必会与其他过失危害公共安全犯罪的法定刑失衡，从而造成立法上新的矛盾及不平衡，这显然也不符合现代刑法的“轻刑化”理念。

刑事立法完善难以全面跟上社会生活中犯罪现象变化的步伐，在不同的时期往往都会出现刑事立法部门内容滞后的情况。近年来，因机动车辆大规模地增加而引发各种危驾交通肇事案件频发的情况，就充分说明了这一点。这种情况的出现我们应该有正确的处理原则，在刑法没有修正的情况下，通过合理解释方法在刑法条文范围内应用解决问题，而不能违背罪刑法定原则。“我们法院的职能就是，通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的，新的内容来使它们与道德习俗保持同步。”［11］

预防高危驾驶类犯罪的手段应当是多元的。立法解决当然是一条可行的途径。但值得注意的是，我们也不可过度仰仗刑法的功能，应正确审视刑法的功能和作用。刑法首先是一部律法，只是具备法律的功能，不能超出法律的功能去苛求实现法律领域之外的目的;刑法其次是一部部门法，不能超出部门的意义解决其他法律应该解决的问题［12］。而交通事业是一项需要综合治理的社会问题。2009年8月15日起，公安部部署全国开展为期两个月的严厉整治酒后驾驶交通违法行为专项行动，全力预防重特大交通事故，有公安部数据显示，在加大打击力度和舆论声势下，交通事故发生比例有大幅度下降。我们一方面要强调法律措施、行政措施，同时也要注意全社会的关注、民情民意的表达。良好社会风气的形成，对遏制高危驾驶犯罪有更大的意义，会产生更深远的影响。

［1］李炜，林建玲．“危险驾驶”行为特殊问题分析［J］．犯罪研究，2010，(1)．

［2］刘宪权，杨兴培．刑法学专论［M］．北京:北京大学出版社，2007:180．

［3］郑创彬．我国刑法增设“危险驾驶罪”的法理探析［J］．河北公安警察职业学院学报，2010，(6)．

［4］张明楷．危险驾驶的刑事责任［J］．吉林大学学报(哲学社会科学版)，2009，(6)．

［5］［德］克劳斯·罗克辛，德国刑法学总论［M］．北京:法律出版社，2005:128．

［6］刘宪权．处理高危驾车肇事案件的应然标准［J］．法学，2009，(9)．

［7］张志超，杨珍．醉酒驾驶肇事行为的刑法评价［J］．上海公安高等专科学校学报，2010，(6)．

［8］赵秉志，张磊．“酒驾”危害行为的刑法立法对策［J］．法学杂志，2009，(12)．

［9］张普定．“酒驾”入罪法理探析［J］．太原师范学院学报，2010，(2)．

［10］于志刚．危险驾驶行为的罪行评价［J］．法学，2009，(9)．

［11］［美］本杰明·卡多佐．司法过程的性质［M］，苏力译，北京:商务印书馆，1998:63－84．

［12］孙万怀．反对违法交通行为的过度立法与司法犯罪化［N］．中国社会科学报，2009，(8)．

［责任编辑:郑雯心］

Criminal Legislation Countermeasure for High-risk Driving——From the perspective of“The 8th Amendment Draft of Criminal Law”

LI Yao-jun

The 8th amendment of criminal law is being issued，according to provisions of article 22，from high-risk behavior concept as a starting point，analyzes the driver extremely dangerous driving condition and driving behavior，and the cause of driving behavior and driving behavior characteristic，from the qualitative recognition on driver behavior is still high criminal negligence，do not accord with dangerous methods to endanger public security sin，the components of the harmful consequences，the traffice offences，at the same time，foreign relevant provisions of such crimes，reduce into sin in traffic violations threshold，and establish a transitional between constitutive elements of crimes，which provided high-risk driving and corresponding criminal punishment．

high-risk driving;concept;criminalization

DF613

A

1008－7966(2010)11－0044－04

2010－00－00

李尧珺(1987－)，女，江西丰城人，2008级刑法学专业硕士研究生。