我国农村集体建设用地使用权的制度论证——以河南、广东、河北、湖北和上海为视角

韩 宁

(河南农业大学 文法学院,郑州 450002)

我国农村集体建设用地使用权的制度论证
——以河南、广东、河北、湖北和上海为视角

韩 宁

(河南农业大学 文法学院,郑州 450002)

集体建设用地使用权包括原始取得和继受取得,原始取得属于一级市场,继受取得属于二级市场。国家立法层面应将集体土地所有权主体进行人格化确定。集体建设用地使用权继受取得中,转让人在转让时必须具备一定的特殊条件。应允许无偿取得的集体建设用地使用权入市并对其“变性”问题做出规定。政府可对集体建设用地使用权流转征收一定的税费而不应直接参与收益的分配。

集体建设用地使用权;原始取得;继受取得;土地收益

基于我国建设用地立法的城乡二元格局,国有建设用地使用权原则上已经能够进入市场进行交易,而农村集体建设用地使用权的市场交易却仍然面临着诸多制度障碍。在国家层面,现行《土地管理法》做出了严格的限制。为此,从 2003年起,国务院下发了一系列文件,最典型的是国务院于 2004年制定的《关于深化改革严格土地管理的规定》(国发[2004]28号),该规定明确了“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”。2009年国土资源部发布《关于促进农业稳定发展持续增收推动城乡统筹的若干意见》(国土资发[2009]27号),该文件强调要规范集体建设用地使用权流转,逐步建立城乡统一的建设用地市场,并将制定集体建设用地使用权出让、转让办法。与此同时,各个地方也纷纷进行了农村集体建设用地使用权的立法尝试。笔者在本文中对国家层面的立法 (主要是《土地管理法》、《物权法》等)和 2003年《河南省农民集体所有建设用地使用权流转管理若干意见》、2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、2006年《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》、2008年《河北省集体建设用地使用权流转管理办法 (试行)》、2010年《上海市关于开展农村集体建设用地流转试点工作的若干意见》进行比较分析,以期对构建我国农村经营性项目集体建设用地使用权法律制度有所裨益。

一、集体建设用地使用权的法律定性

在农村集体建设用地使用权方面,市场的需求和利益的驱动,导致隐形交易市场异常的活跃。一方面致使集体建设用地无序流转十分普遍,另一方面政府管制十分有限,不仅土地税费流失严重,而且严重冲击了我国土地利用规划尤其是农用地保护的指标。“由于集体建设用地的隐形交易,使国家土地利用计划管理不能实现,也削弱了政府对建设用地总量的控制能力,在很大程度上冲击了国有土地的产权交易市场,造成国家土地宏观管理的失控。”[1]此外,农村集体建设用地使用权的法律定性模糊导致农村集体建设用地的流转缺乏法律的护驾与保障,交易安全无从谈起,农民的合法权益难以伸张。立法上的扑朔迷离,当然不能有效地解决农村集体建设用地使用权的复杂问题,这为本文研究提供了很大的必要。

什么是农村集体建设用地使用权呢?依照《土地管理法》的规定,农村集体建设用地使用权可分为三类:乡(镇)、村企业集体建设用地使用权,乡 (镇)、村公益设施建设用地使用权和宅基地使用权。2007年实施的《物权法》第 151条规定:“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。”该条文在《物权法》第三编用益物权和该编第十二章建设用地使用权项下。由此,物权法的立法思路是把农村集体建设用地作为用益物权来对待的,只是考虑到其比较复杂,没有做出可操作性的规定,把这个问题留给了《土地管理法》等相应的法律。而《物权法》第三编用益物权和该编第十三章规定的宅基地使用权与第十二章建设用地使用权相并列。可见,从《物权法》的角度,农村集体建设使用权应该排除宅基地使用权。因此,我们可以得出结论,农村建设用地使用权属于用益物权的一种,不包括宅基地使用权。然而,农村建设用地使用权在我国现阶段包括经营性项目使用权和非经营性项目使用权,考虑到我国的实际情况及目前农村建设用地使用权的主要问题,本文仅仅研究农村经营性项目集体建设用地使用权 (以下简称集体建设用地使用权),当然,也对非经营性项目集体建设用地使用权有所涉及。

二、集体建设用地使用权的原始取得

集体建设用地使用权的原始取得,是指直接从集体土地所有者手中取得建设用地使用权而不依赖于其他建设用地使用权的存在。这实际上是集体土地所有者对自己的土地设定负担的一种行为。集体建设用地使用权的原始取得也即为集体建设用地使用权的初次流转,属于集体建设用地使用权流转的一级市场。

(一)集体建设用地使用权原始取得的制度比较

笔者从集体建设用地使用权原始取得的用地范围、取得方式、取得条件和取得程序等四个方面对国家层面的立法和典型省份的立法作以比较,具体结论如下。

在什么情况下可以设定集体建设用地使用权的问题上,国家立法规定比较严格,仅仅限于“农村兴办的乡 (村)企业或联营企业用地”;而地方立法较为宽松,如广东省已扩大到“各类企业”,而上海市则扩大到“除商品房开发的各类经营性用地”。当然,一些地方的立法对此问题要么回避,如河南省;要么进行模糊性的规定,如河北省规定“其他经依法批准用于非住宅建设的集体所有土地”[2]。我们发现,国家层面的立法“虽然有条件的允许集体土地流转,但对于流转程序,流转对象,以及流转后土地产权关系的调整等均缺乏明确规定”。因此,在集体建设用地使用权的取得方式、取得程序和取得条件方面,我们只能对地方立法作以比较。

对于取得方式,除了河南省外,我国各地都规定了出让这种方式。由于出让后受让方取得了用益物权,因此,在地方立法中,都规定凡是出让取得建设用地使用权的,应当履行登记手续,建设用地使用权自登记之日起产生。对于出租 (或曰租赁),地方立法中也规定应当进行登记,但对于出租期限规定不一,如河北省规定最高不超过二十年,广东省、河南省、上海市则比照出让为“不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限”,湖北省则没有规定。在权属取得条件上,都强调要符合规划。仅仅河北省规定不适用于城市和镇规划区内集体建设用地使用权。在具体的条件上,各地规定差异较大,如广东省明确规定土地权属有争议的或公权力对土地权利进行限制的不得设定农村集体建设用地使用权;河南省强调要符合产业政策调整和区域经济发展需求;河北省规定共有的集体建设用地使用权须经所有共有人书面同意。尤其值得强调的是,湖北省要求提供建设项目环境影响评价文件。在权属取得的程序上,就是否要征得本集体经济组织村民会议 2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意上,上海市、河北省、湖北省、广东省都给出了肯定的答案,而河南省较为特殊,其将集体建设用地使用权分为规划区内和规划区外两类。规划区外又分为是本集体组织成员取得或非本集体经济组织成员取得。仅仅在规划区外确定给本集体经济组织以外的单位或个人的,才要经过本集体经济组织 2/3以上成员或者 2/3以上村民代表同意。在是否集中竞价、采取“招拍挂”方式上,湖北省、广东省明确规定经营性用地必须采取“招拍挂”方式;河南省规定城市规划区内的经营性用地,采取“招拍挂”方式;河北省等则没有明确要求。在设定集体建设用地使用权是否要征得县级政府同意问题上,河南省、河北省明确要求须有县级政府的批准。当然,在签订书面合同、办理登记方面,上述立法是一致的。

(二)集体建设用地使用权原始取得的制度分析

1.明确产权作为农村建设用地使用权原始取得的前提

产权清晰,有利于农村建设用地使用权的设立,避免纠纷。虽然前述立法强调“集体土地权属证明文件”和“产权没有争议”,但并没有把确权作为重要内容规定下来。建议要明确规定确权程序,对集体所有土地进行全面调查,办理集体土地所有权证,建立地籍档案。此外,如何对集体建设用地使用权的权利主体进行法律上的改造,也是一个不容回避的问题。“农村集经济组织范围广泛,有农村政权组织辖制下的比较稳定的,即通常情况下,有具有法人资格的集体组织,也有股份合作形式的集体经济组织,还有自由组合,随生随灭的非稳定型组织,到底由谁来充当集体土地的产权代表,法律上没有具体界定。”对此问题,上述地方立法较为混乱,笔者也只能寄望于国家立法层面将集体土地所有权主体进行人格化确定[3]。

2.集体建设用地使用权原始取得的范围

什么样的集体建设用地使用权可以原始取得?对此问题,学界有不同的声音。具体来讲,涉及以下问题:第一,按照法律程序把农用地转为建设用地,此时,该建设用地即为增量建设用地,能否进行原始取得?对此问题,上述立法没有规定。笔者认为,只要符合用地规划和农用地转用指标,就不应予以禁止。否则,只能通过征收转为国有建设用地,这样一来,农民的权益很难得到保障。第二,城市和镇规划区内的集体建设用地使用权能否原始取得?对此问题,上述立法中除河北省否认外,其他地方立法都予以肯认。我国《宪法》第 10条第 (一)款规定“城市的土地属于国家所有”;2009年的《土地管理法 (修订草案征求意见稿)》新增的第 68条规定,“为了公共利益的需要,在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内,国家实施城市规划进行建设的,依法征收为国有”。由此,笔者认为,河北省的立法应值得肯定。

3.集体建设用地原始取得的条件

在上述立法中,对于农村建设用地原始取得的条件,有共性也有差异。笔者认为,以下几个方面值得注意:第一,必须符合规划和用地指标,包括土地利用总体规划、城乡规划等。“土地规划是土地用途管制制度实现的重要方式之一,合理规划土地是集体建设用地流转的必要前提。”2008年实施的《城乡规划法》基于城市和农村发展的统筹考虑,将城乡纳入统一规划体系范围内,这为集体建设用地原始取得提供了必要的条件。第二,用地建设项目符合土地用途管制规定。在设定集体建设用地使用权的过程中,应将建设用地划分为不同的用途,并载明在合同中,如确需改变,必须履行严格的审批程序。第三,要明确所取得的集体建设用地使用权不得用于商品房的开发。只有采取立法严格禁止的方式,才能避免对我国现行房地产市场的运作造成不可估量的消极影响[4]。

4.集体建设用地原始取得的程序

对于该问题,上述立法规定较为混乱,值得检讨。一方面,虽然上述立法规定应该遵守民主决策程序,由村民或村民代表表决通过,经营性项目要比照国有建设用地使用权采取“招拍挂”的方式。但问题在于上述立法中强调“须经本集体经济组织村民会议 2/3以上成员或者 2/3以上村民代表同意”,这与新《村民委员会组织法》(2010年修改)第22条的规定“召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数,或者本村 2/3以上的户的代表参加,村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。法律对召开村民会议及作出决定另有规定的,依照其规定”是不一致的,笔者认为应予以修改。另一方面,签订的书面合同是否登记,笔者认为应根据原始取得的类型区别对待。如果采取出让方式的 (包括作价入股、联营等),应该进行登记,受让人登记后取得的是用益物权;如果采取出租方式的,合同成立生效后受让人即取合同项下的债权,是否登记应该自愿。当然,登记后受让人可以对抗第三人。在上述立法中,不仅没有对二者进行区别,而且在出租的期限上规定也不一致。依据我国《合同法》最高租赁期限不得超过 20年之规定,将出租期限限定在 20年是比较恰当的[5]。

三、集体建设用地使用权的继受取得

集体建设用地使用权的继受取得,是指集体建设用地使用权人在符合规定的条件下将集体建设用地使用权采取转让等方式进行处分的行为。这实际上是集体建设用地使用权人对自己的建设用地使用权进行处分的一种行为,属于集体建设用地使用权流转的二级市场。

(一)集体建设用地使用权继受取得的制度比较

对于此问题,笔者从集体建设用地使用权继受取得的取得方式、取得条件和取得程序三个方面对国家层面的立法和典型省份的立法作以比较。通过对于不同立法的对比,我们发现,在农村集体建设用地使用权的继受取得上,国家层面的立法较为严格,持基本禁止的态度,根本谈不上集体建设用地使用权“入市”交易的问题。地方上的立法较为宽松,都肯定了农村集体建设用地使用权可以采取转让、出租 (或曰租赁)的方式继受取得。但在继受取得的条件上,河南省、广东省基本采取与原始取得一样的条件,而河北省和湖北省又附加了新的条件。在取得程序上,都要求签订书面合同并办理登记手续,河南省还规定应经县级以上政府国土部门批准。值得一提的是,湖北省特别规定了“变性”问题,即“转让无偿取得的集体建设用地,应当依照本办法规定签订集体建设用地使用权出让合同,向集体土地所有者补缴土地出让收益”。

(二)集体建设用地使用权继受取得的制度分析

1.集体建设用地使用权继受取得的条件

一般来讲,农村集体建设用地使用权继受取得,必须符合农村集体建设用地使用权原始取得的条件,这无可争议。但问题在于,是否还有其他条件?如有其他条件,这些条件又是什么呢?上述立法规定有很大的冲突。笔者认为,在农村集体建设用地使用权继受取得中,转让人在转让时必须具备一定的其他条件,否则,一方面有“炒地”之嫌,另一方面也不利于土地的开发和利用,增加了土地管理的难度。对此问题,河北的立法可供参考。但是,考虑到当事人的意思自治,如果在原始取得中约定的投资额或开发面积等条件超过了该具体条件规定的,应当依照合同的约定。这样,就实现了国家管制和市场调节的双赢。

2.集体建设用地使用权继受取得的程序

在这个层面上,有以下问题值得探讨:第一,在集体建设用地使用权继受取得情形下,是否应该经过批准?上述立法规定不统一。有学者指出:“在规定农村集体建设用地使用权流转的具体条件之外,再规定必须经过相关部门的审批,未能充分尊重农民对土地的所有权,有损害农民土地财产权之嫌。”笔者也认为,农村集体建设用地使用权的转让或转租属于权利人处分自己的民事权利,只要符合规定,就应该产生权利变更的法律效果,原则上不应该赋予政府批准的权力。第二,对于无偿取得的集体建设用地使用权是否规定“变性”的问题?无偿取得的集体建设用地使用权由划拨而得,用于乡村公益事业建设,应当是不能再度流转的。但考虑到实践中特殊的情况,出于节约土地资源的考虑,可以规定对集体建设用地进行“变性”,以便其进入市场交易。

四、集体建设用地使用权的其他问题

(一)有关集体建设用地使用权其他问题的制度比较

集体建设用地使用权还有其他方面的问题,诸如抵押、地价管制、收益分配、增值收益的税费负担等问题。通过分析,我们得出以下结论。对于抵押问题,国家层面上集体建设用地使用权的抵押限制较为严格。在地方立法中,河南省没有对抵押作出明确的规定。在抵押权的取得程序中,都要求签订抵押合同,办理抵押登记,抵押权自登记时设立。广东、河北、湖北三省都要求经本集体经济组织村民会议 2/3以上成员或者 2/3以上村民代表同意。在地价管制方面,河南、广东、河北、湖北四省强调制定最低价格。在土地收益方面,都明确规定有土地所有者支配并对于支配的范围和监督有明确的要求。在增值收益的税费负担方面,上述立法规定的差异较大。河南省对于增值收益有较为具体的规定,但仅规定缴纳一定比例的增值收益而没有税收负担问题。广东、湖北两省规定在转让时,应当向土地行政主管部门申报价格,并依法缴纳有关税费,且广东省还包括出租。上海市则规定土地使用者以转让、转租等方式依法流转农村集体建设用地使用权发生增值的,应当向政府缴纳一定比例的增值收益。

(二)有关集体建设用地使用权其他问题的制度分析

1.集体建设用地使用权的抵押问题

对于农村集体建设用地使用权抵押的地方立法,笔者认为存在重大缺陷。在这些立法中,并没有区分集体建设用地所有权人对于集体建设用地使用权的抵押抑或是集体建设用地使用权人对于集体建设用地使用权的抵押。当然,通过对上述立法的体系解释,我们可以得出结论,上述立法中所规定的抵押即是集体建设用地所有权人对于集体建设用地使用权的抵押。原因在于这些立法中要求抵押时须经本集体村民会议 2/3以上成员或者 2/3以上村民代表的同意。如果是集体建设用地使用权人对于农村集体建设用地使用权的抵押附加这样的条件是明显不当的,何况在农村集体建设用地使用权转让或转租的时候就没有附加这样的条件。这样界定后,实际上上述立法对于集体建设用地使用权人对集体建设用地使用权的抵押没有做出规定。笔者认为,在此种情形下设定抵押权,有利于企业的融资,应该予以肯定。

2.集体建设用地使用权的地价形成、收益分配与增值收益的税费负担问题

在我国集体建设用地使用权的流转问题上,地价的形成要坚持“同地同价”原则。上述立法中虽然规定了最低价格制度,一定程度上维护了农民的合法权益,但仍然要建立一个一元的土地市场流转平台,加大专业、中立的中介机构建设,并规定凡是经营性用地,都要在该平台上采取“招拍挂”的方式进行流转。集体建设用地使用权的收益即是土地所有者通过初次流转即出让、出租等方式所获得的收益。笔者认为,农村集体建设用地使用权因出让、出租等原始取得方式所获得的收益,首先应保证村民的社会保障问题 (包括农民的安置补偿)。在是否用于公益事业、基础设施上,应遵循“一事一议”原则,把话语权和决定权交予村民讨论决定。在监督权的具体行使上,可以通过专门的监督组织即村务监督委员会或者其他形式的村务监督机构具体负责。集体建设用地使用权的再次流转所获得的增值收益,主要涉及集体建设用地使用权的使用权人和政府之间的关系,在上述立法中较为混乱。关键问题在于是否缴纳税费?如果缴纳,是交费还是缴税?有学者指出“政府部门按一定比例直接参与流转收益分配,既不符合其管理者身份,也不符合市场交易规则”[6]。笔者甚为赞同,在具体操作上,从科学管理的角度,可比照国有建设用地使用权的再次流转,统一缴纳土地增值税等相关税。

[1]王权典.农村集体建设用地使用权流转法律问题研析[J].华南农业大学学报 (社会科学版),2006,(1).

[2]刘发章.集体非农建设用地使用权流转问题探析 [J].理论与学习,2005,(6).

[3]林文怡.农村集体建设用地入市遭遇六大障碍[J].中国房地产,2001,(5).

[4]王双,沈冬军.集体建设用地流转制度“瓶颈”与法律优化路径[J].西南民族大学学报 (社科版),2010,(3).

[5]张鹏.王亦白农村集体建设用地使用权流转试点的思考 [J].法学,2006,(5).

[6]王文,等.集体建设用地使用权流转与收益分配相关法规及政策研析[J].首都经济贸易大学学报,2009,(5).

The System Comparison of the Rural Collective Construction Land Tenure in China——Based on Henan,Guangdong,Hebei,Hubei and Shanghai Five Provences

HAN Ning

The rural collective construction land tenure includes original acquisition and derivative acquisition.Original acquisition is in the primary market.Derivative acquisition is in the secondary market.We should anthropomorphize the rural collective construction land tenure in view of national legislation.The assignor must have the special conditions in derivative acquisition.The unpaid construction land tenure may be traded if itper-forms“degeneration”.The government may impose tax about the transfers of the rural collective construction land tenure.

rural collective construction land tenure;original acquisition;derivative acquisition;land profit

DF452

A

1008-7966(2011)03-0074-04

2010-12-21

2010年度河南省政府决策研究招标课题“城乡统筹条件下农村集体建设用地使用权法律问题研究”的阶段性成果 (B256)

韩宁 (1980-),男,河南遂平人,讲师,硕士,主要从事民商法 (农村土地问题)研究。

[责任编辑:刘晓慧 ]