试论行政不作为的合法性审查标准

马武军

(台州市路桥区人民法院,浙江 台州 318050)

试论行政不作为的合法性审查标准

马武军

(台州市路桥区人民法院,浙江 台州 318050)

行政不作为违法是行政违法理论的重要组成部分,对行政不作为违法进行司法的最终救济,能够充分保护当事人的合法权益。行政不作为可分为依职权的行政不作为和依申请的行政不作为,司法实践中,应从行政不作为的构成要件出发,审查受案范围、原告资格、职权要件、条件要件、期限要件、内容要件、利害关系要件、是否存在滥用职权等,同时适当分配原被告间的举证责任,以确保公正司法,推动依法行政。

行政不作为;合法性;审查标准

行政不作为由于其很强的隐蔽性、消极性、非强制性,因而具有很大的危害性,“成为行政执法中的‘幽灵’”[1]。行政不作为依据不同的标准可以作不同的分类,其表现形式也有多种,本文拟从司法审查的角度,探讨外部具体行政行为中不作为的合法性审查标准。

一、行政不作为的界定

(一)行政不作为的定义

学理界对行政不作为的界定,众说纷纭,罗豪才教授认为,不作为行政行为是指以消极不作为方式表现出来的行政行为[2]。姜明安教授认为,行政不作为是指行政主体故意或过失不履行或拖延履行法定职责的行为[3]。朱新力教授认为,行政不作为违法是指行政主体 (通过其工作人员)有积极实施法定行政作为的义务并且能够履行而未履行 (包括没有正确履行)的状态[4]。还有学者认为,行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”,但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上“不为”,也是不作为[5]。笔者以为,行政不作为是一种隐蔽的、消极意义上的违法行为,行政不作为不仅包括不履行法定职责,还包括行政机关不履行其他义务的情况,诸如先前承诺的义务、行政合同确定的义务以及因其先行行为引起的义务等等。要明确行政不作为的内涵外延,需剖析其构成要件。

(二)行政不作为的构成要件

1.义务要件 (职权要件)。行政不作为是以行政主体负有法定的作为义务为前提。

行政主体是指能以自己的名义行使国家行政职权,作出影响公民、法人和其他组织的权利、义务的行政行为,并能由其本身对外承担法律责任,在行政诉讼中通常作为被告应诉的行政机关和法律法规授权的组织[6]。法定的行政作为义务主要来源于五个方面:第一,法律、法规、规章规定的行政作为义务。第二,行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务,当然这些规定应不与法律、法规规定职权冲突。第三,基于行政主体的自身行为所派生的行政义务。这里面包括:①合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的具有行政职权内容行政作为义务,不包括民事责任。②行政承诺、行政公告等而产生的义务。③行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权,基于行政主体行政行为的违法性,行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务等等。

2.主观要件。行政主体须有履行该义务的可能性是构成行政不作为的主观要件。

3.期限要件。即行政主体未在一定期限内按照法定程序或合理程序实施一定的行为。

4.客观要件 (内容要件)。在依申请的行政不作为中,其客观要件为不予答复或怠于履行或拒绝履行。也就是说行政主体在接到相对人的申请或请求后或未按照法律的规定或约定可以用意思表示比如口头或书面的形式来答复相对人,也可以用实际的行动来答复相对人,而未答复或未履行或怠于履行或明确拒绝履行,包括没有作出任何明确的意思表示,也包括没有完成一系列的程序行为。在依职权的行政不作为中,其客观要件为应为而未作为。

5.利害关系要件。即行政相对人与行政主体的不作为行为有法律上的利害关系。

二、行政不作为的分类

我们探讨行政不作为的概念,目的是从违法审查的角度,以寻求司法救济从而保护公民合法权益和推进依法行政,因此有必要归纳整理与行政不作为有关的各种行为方式,以免疏漏得不到救济。

(一)依申请的行政不作为。

指依申请应履行职责而没有履行。这里有两种具体表现:第一,拒绝履行。即行政机关对相对人的申请,以不属于自己业务主管范围,或以相对人不属于其管辖范围等理由,明确拒绝就相对人的申请作出实质性回答。第二,拖延履行或怠于履行。即行政机关在合理的期限内对相对人的申请不予理睬或漠不关心,既不表示同意,也不表示不同意,或以研究为由拖延时间。

(二)依职权的行政不作为。

行政主体的作为义务不只存在于相对人的申请,适用于依申请的行政行为,在依职权的行政行为中,基于一定法定事实的发生,也可以产生行政主体的作为义务。如果行政主体不作出相应的行为,也将构成行政不作为[7]。

三、行政不作为的合法性审查标准

(一)受案范围的审查

只有属于人民法院的受案范围内的行政不作为违法行为,具体而言,需注意下列几个问题:

1.与行政不作为相对应的作为必须具有可诉性。行政不作为,是相对于行政作为而言的。行政不作为违法,即是行政主体不履行法定行政作为义务,因此,能否对行政不作为起诉,就要看与之相对应的行政作为是否可诉。

2.从现有的法律规定来看,可诉性行政不作为限于公民人身权和财产权。我国行政诉讼法第 11条第一款在列举了 7类可诉具体行政行为后,转而规定公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其人身权、财产权的,才有权提起行政诉讼。人身权、财产权标准是对具体行政行为标准的限制,同样也适用于行政不作为。公民就人身权、财产权以外的行政不作为起诉,法院就不能受理。例如,涉及政治权利的行政不作为就不能受理。

3.法律、法规规定可以提起诉讼的行政不作为案件。除了行政诉讼法外,如果其他法律、法规规定某些行政案件可以向法院起诉,法院不作为的应可以起诉。

4.确定将哪些行政不作为为行政诉讼的对象,应充分考虑行政自由裁量权,正确处理司法监督权的行使与行政自由裁量权行使的度。不能把所有行政不作为均纳入司法权干预的范围。

(二)对原告资格的审查

原告资格不局限于行政相对人,但仍要求原告与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第 24条中规定有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见 (试行)》(以下简称《贯彻意见》第 12条将“近亲属”规定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女。2000年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》在“诉讼参加人”的规定上又在《贯彻意见》的基础上增加了其他具有抚养和赡养关系的亲属。因此,行政不作为诉讼原告资格应囊括上述所列。

(三)对职权要件的审查

不管依申请还是依职权的行政不作为,行政主体负有法定的作为义务是前提条件。依职权性行政不作为的构成必须以行政主体及其公务人员负有特定的行政作为义务为前提条件,无行政作为义务的存在则无行政不作为。其范围包括宪法、法律和法规,也包括宪法、法律和法规之外的规章和行政规范性文件。

(四)条件要件的审查

在依申请的行政不作为中,应审查行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请或请求。在依职权的行政不作为中,应审查是否有法定的事实发生,行政主体应为而不为。

(五)对期限要件的审查

行政主体未在一定期限内按照法定程序或合理程序实施一定的行为。法定期限有如下几种情况:一是法律、法规对履行法定职责的期限有明确规定的,应按照其规定确定;二是法律、法规没有规定行政机关履行职责的期限,规章作了规定的,可以参照规章的规定确定;三是法律、法规、规章都没有规定行政机关履行职责的期限,规范性文件有规定,这些规定有约束力并与法律、法规的规定不抵触的,可以参照规范性文件的规定确定;四是行政机关履行职责的期限没有任何法律规范加以规定,可以参照 60天的规定;五是法律、法规或规章、规范性文件均规定了行政机关履行职责的期限,但规定之间不一致,原则上以高层级的法律规范为标准。

(六)对内容要件的审查

在依申请的行政不作为中表现形式为不予答复或怠于履行或拒绝履行。不予答复既包括没有作出任何明确的意思表示,也包括没有完成一系列的程序行为。也就是说行政主体在接到相对人的申请或请求后,按照法律的规定既可以用意思表示,比如口头或书面的形式来答复相对人,也可以用实际的行动来答复相对人。如果行政主体在这两方面都毫无表示的,就视为不予答复或怠于履行。依职权的行政不作为表现形式应为而未作为。

(七)对利害关系要件的审查

行政相对人与行政机关的不作为行为有法律上的利害关系。

(八)被告的不作为是否存在滥用职权的情形

“履行职责”还是“履行特定内容的职责”,法院应如何审理并作出裁判,应当有明确的法律依据。比如,原告申请企业法人变更登记,经办人员经审查认为符合法定条件可以变更,并签注了同意的意见,但主管领导基于其他原因不签字,因而无法变更登记。法院审查后认为经办人员的认定并不违法,被告拖延办理没有依据,就应判决履行变更登记的职责。因此,立法条文中,应考虑实务中“裁量缩减”的情形,增加“履行具体内容的法定职责”的形式。法院在综合运用合理性原则和比例原则的审查时,应考虑反向思维的方式,努力寻找行政裁量中不公正、不合理处的最低客观标准;如果行政自由裁量决定的合理性低于这一标准,则构成违法。

四、行政不作为合法性审查中的举证责任分配

对于行政不作为案件的举证责任应遵循举证责任倒置的原则,但同时也分配给原告一定的举证义务。

(一)原告承担举证责任的事项

原告承担举证责任的事项主要有:1.证明起诉符合法定条件,即原告对其起诉是否符合法定起诉条件持肯定主张。行政诉讼法第 41条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:①原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;②有明确的被告;③有具体的诉讼请求和事实根据;④属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”2.在对依申请的行政不作为起诉的案件中,证明其提出申请的事实。具体包括原告何时向被告提出了履行法定职责申请,被告何时收到原告所提出的履行法定职责申请。3.证明引起行政机关作为义务的具体法律事实的存在;具体包括原告请求被告履行哪些具体的“法定职责”,原告请求被告履行法定职责的事实与理由。

(二)行政主体应当对其行政不作为的合法性承担举证责任

行政诉讼法第 32条规定:“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院有关行政诉讼证据的最新司法解释《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第 1条第一款进一步规定:“根据行政诉讼法第 32条和第 43条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,被告应当在收到起诉状副本之日起 10日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”这里的“作出”应当既包括积极作出,也包括消极作出 (即行政不作为)。

至于作为被告的行政主体,在不作为案件中举证应包括以下内容:

1.是否存在法定作为义务的证据。引起行政不作为违法的前提即是“法定作为义务”的存在,这是原、被告争执的焦点,也是被告举证的中心内容。

2.履行作为义务与否的证据。行政主体如能证明自己已经履行了义务,则不存在不作为违法问题。

3.是否超过法定期限之证据。如果行政主体能证明自己的不作为尚在法定期限之内,则也不存在不作为违法的问题。

4.被告不作为行为是否存在各种阻却因素。即是否存在不可抗力、意外事件、紧急避险等因素。

[1]周佑勇.行政不作为的理论界定 [J].江苏社会科学,1999,(2).

[2]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2001:84.

[3]姜明安.中国行政法治发展进程调查报告[R].北京:法律出版社,1998:375.

[4]朱新力.行政违法研究 [M].杭州:杭州大学出版社,1999:133.

[5]陈小君,方世荣.具体行政行为的几个疑难问题识别研析[J].中国法学,1996,(1).

[6]姜明安.行政法与行政诉讼法 [M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,1999:7-8.

[7]周佑勇.行政不作为构成要件的展开 [J].中国法学,2001,(5).

The Standard of Review on Legality of Adm in istrative Omission

MA Wu-jun

Illegal administrative omission takes an important part in the theoretic administrative illegality.The eventual judicial relief on the illegal administrative omission can protect the legal rights and interests of parties sufficiently.The administrative omission can be divided into the n according to the duties and according to the applications.In order to make sure of the judicial fairness and the administration according to the law,in the judicial practices the scope of accepting cases,standing,duties,conditions,term,content,interest and the existence of abuse of power shall be reviewed based on the constitutive requirements of the administrative omission.Meanwhile the burden of proof between the plaintiff and the defendant shall be also duly allocated.

administrative omission;legality;standards of review

DF31

A

1008-7966(2011)03-0027-03

2011-03-01

马武军 (1978-),男,浙江临海人,法学硕士,助理审判员,主要从事行政法与行政诉讼法学的研究。

[责任编辑:李 莹 ]