论恶意诉讼的认定标准

雷业涛

（中国政法大学，北京 100088）

论恶意诉讼的认定标准

雷业涛

（中国政法大学，北京 100088）

恶意诉讼是指在民事诉讼领域内，行为人为了追求不法目的以合法形式提起诉讼从而损害他人合法权利的行为。恶意诉讼作为侵权行为的一种，与一般侵权行为相比有其特殊性，其认定标准包括以下几个方面：第一，恶意诉讼行为是被受理的起诉行为；第二，恶意诉讼是通过合法形式起诉以达非法目的的行为；第三，恶意诉讼行为人诉讼请求最终没有得到人民法院的支持；第四，原告的恶意诉讼行为使被告造成了损害。

恶意诉讼；认定标准；侵权行为

自改革开放以来，人们的权利意识逐步增强，我国人民法院受理的案件逐年急剧增长，大有“诉讼爆炸”的趋势。但是，与此同时一种不正当现象——恶意诉讼，也随之出现。另一方面，全国大量公民仍有“耻讼”意识，尤其在广大农村这一现象尤为明显。在这一“滥诉”与“耻讼”并存的大背景下，笔者主张一方面要用法律之剑惩罚诸种恶意诉讼的严重不法行为，否则会使被诉人的合法权利受到侵害，同时增加不必要的司法成本，浪费司法资源；另一方面也要尽量限制恶意诉讼的范围，不要滥扣“恶意诉讼”的帽子，否则会让很多人因不愿被扣“恶意诉讼”之帽，而对其诉讼权利欲行使而又作罢，使刚刚培育起来的公民权利意识又被打压下去。

一、恶意诉讼的内涵

由于法学界关于恶意诉讼的研究仍处起步阶段，因而对于恶意诉讼的内涵还未形成通说，因此究竟什么叫恶意诉讼,众说纷纭,不尽一致。笔者总结了几位学者的观点，希望能够总结出其中的共性并予以简单评析。

（一）关于恶意诉讼概念的几种观点

有学者指出“所谓‘恶意诉讼’,是指当事人出于不合法的动机和目的,利用法律赋予的诉讼权利,以合法的形式恶意提起诉讼,以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。”[1]我们可以将该学者对恶意诉讼的定义归纳为以下几个特征：第一是恶意诉讼行为动机和目的的不合法性，第二是恶意诉讼行为的手段是利用法律赋予的诉讼权利提起诉讼，第三是形式的合法性。

有的学者将恶意诉讼定义为“恶意诉讼是指当事人滥用民事起诉权,为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。简单地说,恶意诉讼就是当事人基于恶意提起民事诉讼的行为。从本质上看,恶意诉讼具有侵权属性或滥用权利的违法属性,属于违法行为的范畴。恶意诉讼行为的特殊性表现在,当事人借助诉讼的合法形式掩盖其违法行为与目的。”[2]我们同样可以对该定义归纳为以下特征：第一是恶意诉讼行为目的不正当性或非法性；二是恶意诉讼行为形式的合法性；三是恶意诉讼行为手段是滥用民事起诉权提起诉讼；第四是恶意诉讼行为的违法性；第五是恶意诉讼行为本质的侵权性或滥用权力的违法属性；第六是恶意诉讼行为的恶意性。

还有学者将诉讼定义为“恶意诉讼是一种侵权行为。在《美国侵权行为法重述》中，将这种侵权行为称之为“无正当理由的诉讼”，规定为三种形式，即刑事诉讼程序的非法控诉、民事诉讼程序的非法利用，以及滥用诉讼程序。”[3]这其实是照搬了美国侵权行为法重述中滥用诉讼权利的定义（misuse of legal processure），下文我们还会谈到滥用诉讼权利。在这也不妨把它作为一种恶意诉讼的观点。我们可以概括出以下几个特征：第一，恶意诉讼行为是一种侵权行为；第二是恶意诉讼是一种行为人无正当理由的诉讼行为；第三是恶意诉讼行为是一种非法行为，第四是恶意诉讼行为的手段是提起诉讼或在诉讼程序中滥用诉讼权利；第五是恶意诉讼行为发生在民事或者刑事领域。

（二）对各位学者观点的归纳与总结

通过以上总结分析，我们可以得出以下结论：关于恶意诉讼的定义，各位学者语言表述上各不相同，但其中也有共性的地方。各位学者均同意恶意诉讼包含以下特征：第一是恶意诉讼行为的目的非法性。有一位学者将不当性也列为了恶意诉讼行为的目的。笔者认为这样不妥，因为假如将目的的不当性列为恶意诉讼的要素，则极大的扩展了恶意诉讼的范围，有侵犯公民合法诉权之嫌，并且不当一词含义极为模糊，在司法实践中不具有可操作性，扩大了法官的自由裁量权。另外，不当性一般对当事人损害较小或者没有损害，因此，与诉权相衡量，相对来说，诉权更重要。第二是恶意诉讼行为是通过提起诉讼而为的，其中三位学者将其列为了定义中的要素，笔者也同意此观点，这样就排除了在诉讼过程当中当事人不正当的行使诉讼权利的行为。第三是恶意诉讼是一种侵权行为。虽然有学者未将其列为恶意诉讼概念的要素之一，但其定义中也暗含了这一意思。实际上，恶意诉讼是侵权行为已成为理论上的通说，笔者也同意此观点。

恶意诉讼行为含义的要素的其他方面各个学者观点不尽一致。1.恶意诉讼行为形式的合法性。形式合法性的“合法”不用解释即符合法律规定，这里的“法律”应作狭义的解释即仅指宪法和全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律，因为诉权是由国家的基本诉讼制度规定的，对诉权的限制也应由宪法或者法律来规定。因此诉讼行为形式是否违反了宪法和法律之外的规范性法律文件，没有可评价的意义。这样就又大大缩小了恶意诉讼的范围。“形式”的含义指“事物的形状、结构等”［4］，套用至此即恶意诉讼行为的形状结构等的合法性，读起来很不通顺。笔者认为所谓“形状结构等”可以理解为“外在表现”，套用至此即为恶意诉讼行为外在表现的合法性，通俗的说就是恶意诉讼人起诉权的行使看起来是合法的。再深究一下，笔者认为起诉权形式合法主要是符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的规定，当然宪法和其他法律如有条件限制，也应包括进来。其他二位学者虽未将其列为恶意诉讼行为含义的要素之一，但笔者认为这一条件应为恶意诉讼的应有之意。形式合法性与形式的不合法性是相对应的，既然形式都违法了其起诉行为法院肯定不会受理。因此从反面可以推论出形式合法性应为恶意诉讼含义的要素之一。2.恶意诉讼行为是滥用民事起诉权的行为。权利滥用本是民法领域的概念，后来扩大适用到了民事诉讼法领域。[5]滥用指“胡乱的或过度的使用”。滥用民事起诉权即胡乱的或过度的使用民事起诉权，这包括两个方面：（1）行为人拥有起诉权；（2）他胡乱的或者过度的行使了起诉权以至于侵害了他人的合法权利。其中，第（1）点是和恶意诉讼行为形式的合法性相通的，拥有起诉权即起诉权行使的形式合法，而第二点是和恶意诉讼行为的侵权性是相通的，滥用权利即侵害了他人的合法权利。因此，将滥用起诉权作为恶意诉讼含义的要素之一就显得多余了，所以笔者不主张将其作为恶意诉讼概念的要件之一。3.恶意诉讼发生的领域问题。从逻辑上讲，恶意诉讼在三大诉讼法领域都可能发生，“但是行政诉讼的被告是政府，对于政府的诉讼即使是不当的，也不应当追究原告的责任，据此鼓励对政府不当行为的诉讼行为，而不是阻止相对人的诉讼。”[3]刑事领域也有恶意诉讼问题，但因笔者能力有限，故只讨论民事诉讼领域的恶意诉讼问题。

（三）总结

通过以上概括与分析，我们大概厘清了恶意诉讼的内涵，即恶意诉讼是指在民事诉讼领域内，行为人为了追求不法目的以合法形式提起诉讼从而损害他人合法权利的行为。其特征包括行为的不法性、形式的合法性、结果的侵权性以及通过起诉途径四大要素，这四个要素缺少其中一个也不能称其为恶意诉讼。

二、恶意诉讼与相关概念的辨析

要想进一步理清恶意诉讼的含义，必须仔细的分析其与一系列容易混淆的相关概念的区别与恶意诉讼相关的概念主要有滥用诉讼权利、滥用诉权、诉讼欺诈，以下一一分析之。

（一）恶意诉讼与滥用诉权

关于滥用诉权的含义，比较典型的有两种观点：一种观点认为“知无实体法上之权利，以加害相对人为目的之诉之提起；实体法上之权利不存在，误以为有而为诉之提起；无起诉之利益，权利保护之利益，而为诉之提起；违反公序良俗之诉之提起，皆为诉权之滥用”。[6]另外一种观点认为“滥用诉权的侵权行为，是指行为人有民事程序或者刑事程序的诉权，但是其提起的诉讼所追求的诉讼目的不是正当诉权的诉讼目的，而是正当诉讼目的以外的非法目的，并造成受害人损害，应当承担侵权责任的行为”并将其作为恶意诉讼的的一种形式。[3]我们必须首先弄清诉权的含义才能够为滥用诉权下一个科学的定义。“在民事诉讼法学中，通说认为，所谓诉权是指当事人请求法院对其财产权和其人身权进行保护的权利。”“按照我国多数诉讼法学者的观点，如同诉具有双重含义一样，诉权也有双重含义，一般将其称为‘二元诉权说’。”“程序意义上的诉权，是指当事人在程序上向人民法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。正是因为程序意义上诉权的存在，民事诉讼程序的启动才有了程序方面的根据，诉讼程序的启动也才成为可能。程序意义上的诉权主要包括起诉权以及应诉权。”“实体意义上的诉权，是指当事人请求人民法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法上的规定产生的。当事人行使诉权的最终目的是为了保护自己的民事实体权益，因而，一般认为，实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。”[7]（P70-71）

综上所述，我国通说认为诉权是指当事人请求人民法院对其民事财产和人身进行保护的权利，包括程序方面的起诉权和应诉权以及实体方面的胜诉权和申请强制执行权。因此从逻辑上讲，滥用诉权包括四种类型，即滥用起诉权、滥用应诉权、滥用胜诉权以及滥用申请强制执行权。以我国现行的通说来考量以上两种观点，第一种滥用诉权的定义仅提到了起诉权（诉之提起的权利），有失偏颇；而第二种观点同样将诉权等同于提起诉讼的权利。

（二）恶意诉讼与滥用诉讼权利

有学者主张，“滥用诉讼权利，是指当事人出于故意或重大过失，缺乏合理根据，违反诉讼目的行使诉讼权利，致使对方当事人遭受一定程度损害的行为”。[8]该定义将滥用诉讼权利的主体限定在了当事人中，并且未就何为诉讼权利进行具体界定。首先，恶意诉讼与滥用诉讼权利行为主体不同。在《中华人民共和国民事诉讼法》中，共有8个条文提到了“诉讼权利”，并且无一例外的加了限定语“当事人”，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第一条便提到了“诉讼权利”且有限定语“当事人”而《中华人民共和国法官法》第7条规定，“法官应履行下列义务：……（三）依法保障诉讼参与人诉讼权利……”可见，立法对诉讼权利行使主体的规定也不尽一致。但是从逻辑上讲，能够参与诉讼的人即应当享有诉讼权利，所以笔者认为诉讼权利行使主体为诉讼参与人，因此，滥用诉讼权利的主体也为诉讼参与人。从权利行使主体上讲，滥用诉讼权利主体和恶意诉讼行使主体是、有区别的。其次，恶意诉讼和滥用诉讼权利的内容是不同的。诉讼权利包括委托代理人、提出回避申请、收集和提供证据、进行辩论等，而恶意诉讼行为的内容为滥用起诉权。因此，两者内容也是截然不同的。综上所述，恶意诉讼和滥用诉讼权利是两个不同的概念，两者的行使主体和内容均不相同。

（三）恶意诉讼与诉讼欺诈

诉讼欺诈，指“在诉讼过程中部分诉讼法律关系主体恶意串通，采取隐瞒真相、虚假陈述等非法手段进行欺诈，使法院作出错误裁判，损害当事人的正当权益，破坏正常的审判活动的行为。”从概念上就可以看出两者不同，主要表现在以下几个方面：第一是诉讼欺诈有当事人之间的恶意串通行为而恶意诉讼则无；第二是诉讼欺诈以胜诉为目的，而恶意诉讼则不尽然；第三，恶意诉讼法律还未明确的禁止，而诉讼欺诈法律则有明确规定予以禁止。另外我们也不能忽视两者之间的相同点：首先，两者行为人都具有恶意；其次，两者都应当受到法律的否定性评价；最后，两者都会损害他人的合法权益。总之，恶意诉讼与诉讼欺诈既有联系又有区别，但是两者界限清晰，是截然不同的两个概念，其内涵与外然没有任何交叉之处。

三、恶意诉讼的认定标准

关于恶意诉讼的认定标准，学者几乎无一例外的从侵权行为的角度分析，即从故意、行为、损害后果、因果关系等角度进行界定。①参见温后钟、沈典松：《对恶意诉讼及其规制的思考》载《法制与社会》2007年第7期；杨立新：《论恶意诉讼侵权行为》载《广西政法报》2004年3月4日第5版；徐爱国：《恶意诉讼侵权责任》载《人民法院报》2003年5月19日；胡海涵《恶意诉讼及其救济初探》，载《河南司法警官职业学院院报》。另外，多数优秀硕士学位论文也从侵权行为角度认定恶意诉讼。诚然，恶意诉讼是侵权行为的一个类型有侵权行为所具备的一般特点，但恶意诉讼也有其特殊性。在认定某一诉讼行为是否为恶意诉讼时，其特殊性也不能被忽视。因而，笔者尝试从另外的角度来认定恶意诉讼，希望能对恶意诉讼有新的认识。

（一）恶意诉讼行为是被受理的起诉行为

首先，恶意诉讼行为是被受理的起诉行为意味着恶意诉讼是起诉行为。起诉是指公民、法人或其他组织认为自己享有的或者依法由其管理、支配的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，以自己的民意向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法审判，以期获得司法保护的诉讼行为。［7］（P293）起诉是恶意诉讼的唯一途径，即只有行为人进行了起诉活动才有可能构成恶意诉讼。这就排除了诉讼外行为、起诉前行为、以及起诉后行为。尤其是起诉后行为，有时容易被误认为恶意诉讼。起诉后行为多为行使诉讼权利、履行诉讼义务的行为。滥用诉讼权利前已论述，与恶意诉讼截然不同，而不履行诉讼义务是对法定义务的违反，自有法律对其的否定性评价。

其次，恶意诉讼行为必须已被受理，未被受理的起诉行为不能构成恶意诉讼。受理是指人民法院对原告的起诉行为进行审查后，［7］（P293）认为该起诉符合法定条件的，予以接受并立案审理的行为。起诉未被受理意味着起诉人未对潜在的被告造成影响，其对法院的影响也仅仅停留在了起诉阶段，是故无将其认定为恶意诉讼的必要。即使将其认定为恶意诉讼，也无人对其主张权利，因为无人受到损害与影响。假如法院受理后认为不符合起诉条件，裁定驳回起诉是否可能为恶意诉讼呢？因为此时案件已被受理，已经对被告造成了影响，所以笔者认为其有构成恶意诉讼的可能性。

（二）恶意诉讼是通过合法形式起诉以达非法目的的行为

恶意诉讼形式合法上文已有论述，指起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的规定，即：1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求、事实和理由；4.属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。恶意诉讼行为人的目的指恶意诉讼行为人主观上所欲达到的目的，存在两种情况。第一种情况恶意诉讼行为人目的表现在诉讼请求中，一般为请求停止侵权，获得赔偿。例如下则案例：著名湖南记者甘建华在其撰写的《警察获赔27.4万起纷争》一文中，用化名徐某列举了一性病受害者的实例，不料果真有一徐姓的性病患者，徐某便对号入座于一九九九年年四月十四日，以侵犯名誉权为由，将衡阳市某卫生防疫站、湖南日报社及作者甘建华起诉至了法院，要求三被告共同赔偿其三十九万元的精神损失费。起诉后，徐某多次找到甘建华，表明其主要想起诉防疫站和报社以获得不法利益，并要求甘建华与他合作，且愿意胜诉后分成给甘建华，但最终徐某败诉。甘建华遂起诉徐某恶意诉讼并获胜诉。［10］在这则典型的案例中，徐某恶意诉讼行为的目的即为其诉讼请求：三十九万的精神损失费。第二种情况是恶意诉讼行为人的非法目的存在于诉讼请求之外。关于该种情况，也有一则影响甚大的典型案例：武汉某置业发展有限公司多次起诉揭露侵吞国有资产行为的某报社及其记者，并且每次起诉后或自动撤诉，或开庭时不按时到庭参加诉讼，市法院不得不按撤诉处理。[11]本案中武汉某置业发展有限公司诉讼目的显然不是其诉讼请求，因为其并没有出庭参与诉讼的意图。

（三）恶意诉讼行为人诉讼请求最终没有得到人民法院的支持

原告诉讼请求未得到人民法院的支持是构成恶意诉讼的必要条件之一。假如原告诉讼请求得到了人民法院的支持，那么人民法院即以法定形式宣告了原告的起诉行为合法，其行为没有被认定为恶意诉讼的可能性。诉讼请求未得到人民法院支持包括人民法院判决原告败诉驳回起诉、原告自动撤诉或者人民法院按原告自动撤诉处理两种情形。前两则案例分别表现为原告败诉和原告自动撤诉或按撤诉处理。

（四）原告的恶意诉讼行为使被告造成了损害

在恶意诉讼中，原告给被告造成的损害应该包括物质损害和精神。一般情况下，恶意诉讼行为不但浪费了被告宝贵的时间、精力和金钱，并且影响了被告的生活秩序，给被告造成了一定的精神压力和精神创伤。徐某诉甘建华案中，根据人民法院的相关判决，徐某赔偿甘建华一万零三百七十六元的经济损失，包括住宿费、材料打印费、交通费、聘请律师代理费等，另外还有精神损害抚慰金两万元。［10］湖北武汉某置业发展有限公司诉某报社案中，同样给被告造成了经济损失，并且浪费了被告大量精力，干扰了被告正常生活。[11]

（五）恶意诉讼是一种侵权行为

侵权行为是指行为人由于过错侵害他人财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及以法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。恶意诉讼作为一种侵权行为符合侵权行为构成要件。值得注意的是，新近颁布的《中华人民共和国侵权责任法》中，并没有关于恶意诉讼的规定。但是，我认为恶意诉讼符合该法第二条第一款所规定的侵权行为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故人民法院可以依据该条对符合恶意诉讼条件的行为予以规制，受害者可以根据该条对恶意诉讼行为人提起诉讼。

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[2]吴在存.论诉讼欺诈及其规制[A].曹建明.程序公正与诉讼制度改革[C].北京：北京人民法院出版社,2002.或见邱星美.论诈害案外人恶意诉讼之程序法规制[J].法律科学，2005,（3）.

[3]杨立新.类型侵权行为系列之八·恶意诉讼的侵权行为[EB/OL].中国民商法律网，2009-10-18.

[4]现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，2005.1525.

[5]张晓薇.滥用诉讼权利之比较研究[J].比较法研究，2004,（4）.

[6]史尚宽（台）.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.731.

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[8]张晓薇,陈刚.滥用诉讼权利行为的法律规制[A].陈刚.比较民事诉讼法2001至2002年卷[C].北京：中国人民大学出版社，2002.

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[10]沈嘉立.良法，岂能成全恶意诉讼[J].检察风云，2005，（10）.

[11]陈忠.聚焦恶意诉讼[J].政府法制，2006，（4下）.

Key works:malicious prosecution;standard;infringement act

Standard for Malicious Prosecution

LEI Ye-tao
（China University of Political Science and Law,Beijing,China,100088）

Malicious prosecution is a kind of behavior within the territory of civil litigation,which means that the actor,in order to pursue the illegal purpose with legal forms,filed a lawsuit but damage the legal rights of others.Compared with other infringement, malicious prosecution,as a kind of infringement,has its particularity.And the following respects should be considered as its determination standards:first,malicious prosecution is a kind of entertained prosecution behavior;second,malicious prosecution is a kind of illegal prosecution behavior through legal form;third,malicious prosecution do not win the support of the people's court; lasthg,the plaintiff's malicious prosecution behavior greatly damaged the defendant.

D925

A

2095-1140（2011）04-0139-05

2011-06-15

雷业涛（1987－）男，河北献县人，中国政法大学民商经济法学院诉讼法学硕士研究生，主要从事民事诉讼法学研究。

叶剑波）