数字图书馆著作权合理使用制度立法问题研究

罗立琴， 张玉洁

（1．河北科技大学 理工学院，河北 石家庄 050035；

2．河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）

数字图书馆著作权合理使用制度立法问题研究

罗立琴1， 张玉洁2

（1．河北科技大学 理工学院，河北 石家庄 050035；

2．河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）

我国《著作权法》对“合理使用”的适用范围采用列举式，这种列举式权利限制模式在面对数字图书馆著作权的合理使用问题时显得过于狭窄。随着信息技术的快速发展，在数字图书馆建设中，著作权人与社会公众的利益平衡被打破，矛盾更加突出，因此，我国亟需完善或扩充著作权合理使用制度。对此，拟通过重新确定著作权合理使用的一般性原则和范围，完善著作权法律体系，为数字图书馆建设奠定法律基础。

数字图书馆；著作权；合理使用制度；利益平衡；立法完善

随着信息时代的到来，与日俱增的数字化作品对传统著作权合理使用制度带来了前所未有的冲击，由数字化作品带来的数字图书馆著作权合理使用问题成为立法机关难以回避的一道难题。

在网络环境下，面对数字图书馆著作权合理使用问题中出现的利益之争和未来著作权的发展，我国现有的著作权合理使用制度难以有效应对。笔者认为，立法机关应该在充分考虑数字技术的发展、网络的特点以及我国国情的基础上，确立著作权的一般性原则，建立一个新的平衡著作权利益的合理使用制度，以解决我国现在数字图书馆建设中著作权合理使用问题。

一、数字图书馆著作权合理使用制度的现状

合理使用，作为著作权法中保护著作权使用人权利和平衡著作权人与社会公众利益的机制，是指“使用人在法律规定的条件下，不必征得版权人的同意，也不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他 人 版 权作 品 的 合 法 行 为”。［1］（P144）一 般 而言，“版权（著作权）保护的力度取决于作品创作、传播、利用的效率和 程度”。［2］（P18～22）而 对 于合理使用制度的性质，现在比较流行的理论有三种，即“权利限制说”、“侵权阻却说”和“使用者权利说”。其中，“权利限制说”将合理使用制度视为对著作权人专属权利的限制，“权利限制说”的立意不是对著作权人加以限制，而是设定著作权人的权利过大，对文化的传播不利，所以要限制著作权人的专属权利，这一限制实是对行为对象的限制。目前国内外多数学者持此观点。“侵权阻却说”认为“合理使用”本身即是侵犯著作权人专属权利的行为，只是因为公共利益的需要而由法律规定其违法性失效，实质是合理使用制度是在特定范围内侵犯著作权行为的违法阻却事由。“使用者权利说”同“侵权阻却说”恰恰相反，它将合理使用行为认定为一种合法行为，使用者（非著作权人）对他人著作权作品的使用是合法使用者的“特权”。以上三种理论无论立足点在哪，它们实质上都是实现了著作权人与合理使用人的利益平衡的目标，只是对著作权人权益的保留程度有所不同。

在传统纸质媒介环境中，由于著作权制度与作品创作的数量和周期、作品传播的范围及作品的采用率基本同步，著作权合理使用制度很好的缓解了著作权人与合理使用者的紧张关系，它在满足著作权人利益追求的同时，也给予社会公众一定程度的自由使用权，使得著作权人和合理使用者的利益大致平衡。这样，传统形式的著作权汇集场所——公共图书馆（本文不论及含有商业性质的图书馆）很少因“合理使用”问题同著作权人发生大的利益冲突。①而现代数字图书馆在运行过程中著作权的合理使用制度却产生了诸多问题。如我国《著作权法》第22条第8款规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”。②此款作为我国传统图书馆合理使用他人著作权的直接规定。即将馆藏纸质作品另加复印为纸质资源，或是将其转化为数字化资源存储、保存或上载到网络上，对于公共图书馆来说，这些行为可被著作权人所接受。因为，这些行为都以购买原著作权纸质作品为必要前提，著作权人对自身可得利益损失尚在可承受范围内。但是数字技术和网络技术的结合有效地改变了作品创作、传播及利用的本来面貌，而且以数字形式出现的具有专有著作权的作品的数量与日俱增，这虽不会完全取代纸质作品，但是数字作品无限复制性对相同著作权的纸质作品的利益冲击却是巨大的。我国学者应明指出：“传统上，自由的进行私人性复制属于法律允许的合理使用的范围，在数字技术已经成熟的今天，尤其是在因特网下载作品的场合下，数字编码形式作品面临着复制活动的方便性和普遍性。”［3］（P40～44）数 字 图 书 馆 作 为 以 数 字 技 术 为 支撑，依靠网络环境而存在的、虚拟的作品汇集、传播、利用的平台，它的数据信息的公众性和开放性造成了著作权人与社会公众的利益失衡，这直接影响到著作权人的可期待利益和实际获得利益的减少，而且因社会公众对数字作品的使用所造成的利益损失已经超越了著作权人对自身专有权益损失的可承受限度。因此，数字图书馆自然成为著作权人最担心著作权受到侵权的地方及更多地主张权利的对象，双方矛盾于是凸显出来。

我国《著作权法》颁布之初至今，从没有涉及著作权合理使用的原则性规定，只是在《著作权法》第22条有限地列举了著作权合理使用的12种具体情形。这种列举式权利限制模式能够使权利人及公众简单明了的确定立法机关在著作权合理使用方面对著作权对立双方的权利、义务的界限。但是随着数字图书馆的发展，原有的列举式权利限制模式已经落后于时代需要，它不能有效地应对信息时代出现的新的著作权合理使用问题。其主要原因之一就是我国《著作权法》缺乏对著作权合理使用的原则性规定，而且我国素来没有自然法的传统，在法律的日常运用和司法活动中，很少会以公平、正义这些自然法的基本原则作为成文法规定缺失时的补充性指导原则。因此，如果我国著作权保护跟不上社会需要，规则同需求相脱节的情况就会出现，在司法实践中法官只能机械式地将案情与《著作权法》第22条的规定一一对应来适用法律，那么我们会发现大量违反公平、正义原则的行为在《著作权法》中将无法限制，《著作权法》在一定程度上失去了立法之初的目的。因此，简单的“案件—法条”的传统审判模式在数字图书馆著作权合理使用问题上已经显得有些过时③。但是考虑到我国对法官自由裁量权的限制和我国法官专业能力的不足，给予法官自由裁量权并不能解决我国数字图书馆著作权合理使用问题。因此，确立我国著作权合理使用制度的原则性规定势在必行。“在我国著作权法律中规定适应网络环境下的著作权合理使用原则，不仅为法官在司法实践中提供了有益的参考，而且完善了整个著作权法理论体系。今后，即使技术再次飞跃发展，原则仍具有适用的空间”［4］（P21）。

二、数字图书馆著作权合理使用制度的困境

数字图书馆的发展使得作品的汇集和传播有了更便捷的途径，同时它也给著作权的合理使用制度带来了巨大的影响。［5］（P72）如果继续以传统的合理使用制度裁判现今数字图书馆的著作权使用问题，可能会因作品使用方式的变迁导致某些合法的“合理使用”情形也会对著作权人的利益造成损害。例如，数字图书馆的作品可由社会公众免费浏览，无论该作品是否能被复制，其中所蕴含的资料价值都能被公众获知，这必将严重侵犯著作权人的可期待利益，从而引起了利益双方对现行《著作权法》合理使用制度的怀疑，甚至双方都主张对“合理使用”的尺度进行重新界定。

以美国为例，代表著作权人利益的CIC（Creative Incentive Coalition，鼓励创作联合会）主张“只有严格的保护机制才能使创作者们愿意将他们最有价值的作品放置在网络环境中，因此应尽量减少甚至消除合理使用以保护因特网上所发出的著作权资料”；代表著作权使用者利益的DFC（The Digital Future Coalition，数字未来联合会）认为“著作权法的主要目的是通过降低信息的出版和发行的费用来加强新思想的自由流通，所以，“合理使用”应被扩展到公众使用因特网上的资料，因此降低而不是增加版权人的权利主张是更为合适的”。［6］（P42～43）可见，现在网络的发展和数字图书馆的建立，使得美国原本平衡的著作权利益双方开始重新审视开放的非商业性数字化作品提供场所在著作权利益平衡方面的倾向性。我们不得不承认，数字图书馆的建立使社会民众在获取知识方面有了极大的便利，但是公众对数字化作品著作权的限制已超过了著作权人的利益承受底线。

我国《著作权法》对合理使用制度的规定，包括了个人学习研究或欣赏、介绍评论作品或说明问题而适当引用、新闻报道、学校教学和科研、国家机关执行公务、免费表演、图书馆等陈列或保存版本而使用他人已发表的作品的12种具体情形。④这种列举式的规定模式，对明确纸质作品合理适用的范围，防止滥用具有重要意义，但立法者的原意并非仅止于此，由于我国法官的水平参差不齐，合理使用制度又是对著作权人合法利益的特殊限制，“立法者不采用原则性、概括性的规定是担心法官随意解释法律条文，限制或架空权利人的权利”。［7］（P71～75）但是过于具体化的规定不能适应现实生活的多样性和变化性，也难以实现司法实践上的灵活性，并使得一些原本符合《著作权法》立法宗旨的行为由于形式上不满足第22条的规定而被迫弃用，难以满足公众对文化的需求，也就难以实现法律的概括性的目的。尤其在数字图书馆的著作权保护方面，著作权合理使用情形的范围已不同于以前，这种列举式立法模式尤其显得难以满足实际需要。

随着数字图书馆的建设和发展，以数字方式存储作品，并以网络为路径向公众传播作品内容的互联网信息服务改变了传统纸质媒介作品的存储和传播方式，也使得专有著作权作品的共享程度更加广泛，因而成为影响公众信息需求中比较小的因素。但对于著作权人来说，原有的利益平衡被打破，著作权人和合理使用人之间的矛盾重新激化，由此而产生以下问题：

第一，数字化作品传播的地域更加广阔，甚至不存在限制界限，著作权人对作品合理使用的控制力减弱。传统图书馆纸质媒介作品的使用受使用人员和适用范围的限制，共享率在著作权人承受范围之内，而且传统非商业性图书馆在我国基本分为公共图书馆和高校图书馆，合理使用人多是以学习、研究、欣赏为主要目的。而对于数字图书馆，数字作品完全要面对更广阔的使用群，数字作品使用者只需要一台能够联通网络的电子终端设备（如电脑、手机），就可以登陆数字图书馆进行馆藏文献的浏览、检索、复制。传统图书馆的地域限制、共享率限制对开放性更广阔的数字图书馆来说已经不再是限制文化传播的阻碍因素。由此可知，数字文献资料的使用者可以凭借自己的喜好任意使用可以搜寻到的作品，合理使用者的“特权”在一定程度上扩大了，也就是说著作权人对自己作品合理使用范围的控制力减弱了。在著作权人无法有效控制著作权合理使用范围的情况下，受影响的只能是自己的可得利益。所以，现行著作权合理使用制度对著作权的合理使用范围的界定已经不能有效地指导现实中的新生事物。著作权合理使用制度有必要进行修改以涵盖对数字作品合理使用的保护。

第二，传统纸质媒介作品的信息载体作用降低，造成数字作品非合理使用现象增加，且法律保障不完善。公众可以利用电子终端设备通过网络在线浏览馆藏数字作品，不再受时间、空间的限制，而且数字作品的复制又极其简便，摆脱了传统信息载体无法同信息相分割的缺陷，但同时也造成数字作品的非合理使用现象频繁发生，而现行的著作权法对某些侵犯著作权的行为并没有加以规定，著作权人又没有充足的时间和精力对侵犯著作权的行为一一解决。最重要的是公众通过数字图书馆获取的信息会抑制其花费金钱来购买该信息，这在很大程度上影响了出版市场和著作权人的利益，造成著作权人与使用者之间的利益冲突。利益冲突的根源在于著作权人同社会公众对合理使用的判断标准的分化，法律未能对变化了的情况做出及时地完善，从而造成利益双方更多的纠纷。因此，我国《著作权法》在著作权合理使用问题上缺乏抽象性的指导原则，⑤著作权人和公众在面对新生事物时也就欠缺可供评判的标准，合理使用制度在数字图书馆语境下就难以实现利益平衡。所以，我们要从本质上区别合理使用和侵权的差异，就必须建立《著作权法》的合理使用原则，从而明确合理使用的核心。

三、数字图书馆著作权合理使用制度的立法完善

立法机关对《著作权法》的完善已势在必行。立法者在推进立法的进程中必须要坚持“利益平衡”原则，并将其作为调整著作权人与合理使用者之间的一项根本准则在法律条文中加以规定，以期平衡双方的利益与价值，实现效率与公平的兼顾，体现公平正义的现代法治理念。在面对网络的发展以及数字作品的著作权保护时，“利益平衡”原则成为“调整著作权法律主体权利义务关系，以达到各主体之间权利义务的基本平衡，从而实现促进社会文明创造和传播的著作权法价值理念和最终目标的基本原则”。［8］（P4）它的确立成为著作权法价值理念的具体体现，也将使著作权人与社会公众之间的矛盾得到良性解决，使得数字图书馆真正成为信息时代为社会公众提高文化生活的知识汇集场所。

当然，确立“利益平衡”原则只是明确了立法者的立法意图，只有辅之合理使用的判断标准才能从实践操作层面确立“利益平衡”原则。笔者认为，著作权合理使用制度既然以“利益平衡”为原则，那么合理性的判断标准自当以利益为出发点，从主观和客观两个方面加以规定，即行为人主观上有无过错、使用行为是否对著作权人造成了直接的实质损害。⑥这样，“利益平衡”原则作为著作权合理使用制度（无论是对于一般性著作权还是数字图书馆著作权、网络著作权）的一般性原则，并以合理使用的两条判断标准作为实际应用中的具体指导原则，结合列举式规定的内容，实现我国著作权法对数字图书馆著作权合理使用问题的全面适用，从而为我国立法实践、司法实践和我们的学习研究提供支持。

笔者建议应当从以下几个方面修改和完善著作权的合理使用制度。

（一）重新定义“合理使用”的内涵

比较“合理使用制度”的三种比较流行的理论，笔者认为，现今我国著作权人的权利随着数字技术和网络技术的应用的确呈现出不断扩大的趋势，但是与使用者将合理使用制度在生活中扩展的程度相比，著作权人的权利扩大的范围实难跟使用者对合理使用制度的滥用程度相比。因此，“使用者权利说”在我国现今情况下并不足取，“权利限制说”、“侵权阻却说”对我国重新确定著作权合理使用制度更具有借鉴意义。

我国《著作权法》对“合理使用”采用列举式模式加以规定，因此我国《著作权法》并没有明确界定合理使用的涵义，但根据《著作权法》第22条的规定可知，使用者在“不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”的情况下，可以合理使用他人作品。我国学者吴汉东教授对“合理使用”的定义是“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。［1］（P144）从上 述 法 律 规 定 和 学 者 著 述 可知，合理使用制度的内涵必须满足以下条件：“一是使用者使用作品既无需征得同意，也无需支付报酬；二是合理使用应当在公平合理范围内，符合正当目的；三是合理使用的结果是不构成侵犯著作权”。［9］（P8）因此，笔者认为，合理使用是指按照法律规定，基于善意或正当目的，在不对著作权人造成直接实质损害的前提下，不必经过著作权人同意而无偿使用著作权人的著作权作品的行为。

此外，还可以采用增加司法解释或法院判例方式作为合理使用内涵的补充性规定，以满足数字技术应用与网络环境下出现的新情况对著作权合理使用制度的需求。这一新定义和补充性规定的结合对于平衡著作权人与社会公众的相应权利和利益，激发著作权人创作积极性，从而推动社会文明的发展具有重要意义。

（二）采用“混合式”立法模式为著作权合理使用提供判断依据

目前在国际上主要存在两种评判著作权合理使用的立法模式：“一是‘封闭性’立法模式，即全面和具体地列举出合理使用的所有适用情形；二是‘开放性’立法模式，即对于合理使用适用的若干原则和一般例外进行规定”。［10］（P98）两种模式均存在优点和局限，“封闭性”立法模式以条目形式列举出著作权合理使用的限制范围，便于法官依据法条得出正确结论，具有清晰明确的优点，但在司法实践中又暴露出缺乏灵活性的缺点；“开放性”立法模式弹性强，能够适应社会高速发展的需要，有足够的适应性与灵活性，但裁判结果容易受到法官主观意识的影响。鉴于我国司法的实际情况，构建“混合式”立法模式，即合理使用的原则性规定同“列举式”规定相结合的模式，⑦这样的合理使用制度更加适合我国著作权的保护。

对于数字图书馆著作权合理使用制度，“混合式”立法模式通过数字作品使用者在使用数字信息之初的主观意图或者说主观目的善恶来界定使用者是否为合理使用，更加丰富了合理使用制度的评判标准。对于出于恶意或故意使用他人著作权作品的行为，毫无疑问应当归属于侵犯他人著作权的行为，并应承担相应的责任。对于客观评判标准来说，合理使用他人著作权行为不可避免的会给著作权人带来损失，这部分损失是在间接情况下产生的，合理使用制度可以成为这部分侵权责任的违法阻却事由。所以，在法律规定合理使用范围内的著作权人的损失，可以说是著作权人同公众文化需求之间的利益平衡点。但是，无论使用人是否出于恶意，只要造成了著作权人直接的利益损失，那么，这种数字作品的使用行为就应当认定为侵权。此外应当注意的一点是，合理使用制度的主观、客观标准都没有将营利性作为界定行为是否侵权的因素，实则是扩大了对著作权人权益的保护，即无论使用数字作品的行为是否以营利为目的，或者是否实现了盈利，都会因为主观恶意和与著作权人损失的直接因果关系而被认定为侵权。

此外，在著作权合理使用规定中如果有明确的列举式规定，应当优先适用列举式规定，这样既能准确地对案件做出裁决，又能够有效地避免法官主观意愿对案件的影响。因此，“混合式”著作权合理使用制度不仅能够最大程度地应对时代变化，又能同我国司法实践相结合，成为最适宜我国著作权保护的立法模式。

（三）对涉及数字图书馆著作权合理使用范围的修订

关于数字图书馆的著作权合理使用问题主要涉及以下两个方面：一是数字图书馆对于馆藏作品进行数字化使用的问题；二是个人通过网络对数字图书馆的馆藏数字文献的使用问题。以下对这两个问题分别作出讨论。

随着信息化和网络化进程的加快，数字图书馆的社会作用和服务职能日益广泛，在这种情况下，迫切需要对传统图书馆馆藏作品进行数字化使用的范围重新做出规定，以解决数字图书馆著作权合理使用问题。在网络环境下，立法者在立法中对复制权的合理使用的规定应当比传统复制要宽一些，比如“个人为了学习的目的在硬盘或RAM中复制、下载或下载后打印；图书馆与教育机构、学校之间在远程教学中的少量复制；图书馆之间的网络服务产生的非商业性复制；网站和服务器在传输中的非商业性复制；定期制作的备份等等，都可看作合理使用的复制方式”。［11］（P61～66）除此以外，为了应对传统图书馆本身形态虚拟化的需要，立法者应当适度放宽传统图书馆馆藏作品进行数字化使用的范围，对于非商业性的数字图书馆，立法者应该“给予数字图书馆在网络信息传播中较为宽松的合理使用规定。在网络环境下兼顾到图书馆为大众服务的公益性和权利人的权益”。［11］（P61～66）既不影响公众提高文化生活的迫切需求，又保证著作权人的权益得到尊重，实现著作权人同数字图书馆之间的利益平衡，激励作者常出更好更多的作品。

在个人使用他人作品方面，我国《著作权法》的规定比较宽泛，《著作权法》第22条第1款规定“为了个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，也就是说，只要个人坚称是以个人学习、研究或欣赏的目的而使用他人作品（包括数字作品）的，就可以正大光明地使用他人的作品，而且我国法律并没有对个人使用的数量做出限制性规定。“著作权法之所以允许个人无偿使用他人作品，是因为个人的使用范围较小，方式有限，不会过多影响著作权人的权益。因此，法律选择在缩小著作权人一定权利范围的情况下，维护个人受教育的权利”。［9］（P57）但是以当初的立法设想来规范当今社会的行为必然会产生诸多问题。数字图书馆作为一个开放性的数字作品汇集地，如果仍然赋予在线浏览者宽松的数字作品使用范围，必然造成著作权人与数字作品使用者之间的利益失衡。笔者认为，对于数字图书馆著作权的合理使用范围可以做出更加严格的规定，缩小以个人目的使用他人作品的范围，如只允许在线浏览而不允许复制或下载、下载付费等，以降低对著作权人造成的损失。

注 释：

①关于传统形式的著作权合理使用问题可参见：吴汉东．著作权合理使用制度研究［M］．北京：中国政法大学出版社，1996。

②参见《中华人民共和国著作权法》第22条第8款。

③大陆法系的成文法虽然有利于法官在审判中针对不同情况适用不同的法律条款，但是当面对新生事物时，大陆法系成文法的滞后性和修改过程的复杂程度都影响了法官对新情况的判断。

④参见《中华人民共和国著作权法》第22条。

⑤抽象性指导原则的重要体现如《法国民法典》第1 382条对侵权责任的一般条款的规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”。

⑥关于合理使用的合理性判断标准可参见：吴汉东．著作权合理使用制度研究［M］．中国政法大学出版社．2005。

⑦我国台湾学者罗明通认为：“惟按美国著作权法第一百零七条之立法例系合理使用之原因，为一般性之独立概括模式，与其他合理使用条款为平行独立之关系”。参见：罗明通．著作权法论［M］．台北：台英国际商务法律事务所，2005．273。

［1］吴汉东．著作权合理使用制度研究［M］．北京：中国政法大学出版社，1996．

［2］陶鑫良．网络时代知识产权保护的利益平衡的思考［J］．知识产权，1999，（6）．

［3］张 平．大学在线教育中的版权合理使用［J］．科技与法律，1999，（2）．

［4］杨 扬．论网络环境下的著作权合理使用制度［D］．长春：吉林大学，2007．

［5］郑成思．计算机、软件与数据的法律保护［M］．北京：法律出版社，1987．

［6］朱 军．美国关于国际互联网络的版权保护［J］．外国法律，1998，（6）．

［7］曾 荇．论我国著作权的合理使用制度［J］．湖南商学院学报，2006，（4）．

［8］陆 怡．数字图书馆发展引发的著作权法律问题研究［D］．北京：中国政法大学，2006．

［9］于 玉．著作权合理使用制度研究［D］．济南：山东大学，2007．

［10］冯晓青．知识产权法前沿问题研究［M］．北京：中国人民公安大学出版社，2004．

［11］周庆山．数字时代图书馆权益的保障与著作权法的完善［J］．国家图书馆学刊，2004，（4）．

The Research of the Copyright Rational Utilization System in the Context of Digital Library

LUO Li-qin1，ZHANG Yu-jie2

（1．College of Polytechnic，Hebei University of Science and Technology，Shijiazhuang 050035，China；
2．Law School，Hebei University of Economics and Business，Shijiazhuang 050061，China）

China＇sCopyrightLawadopts lists type in the applicable scope of"rational utilization"，which leads to the limitation of the scope of current rational utilization system in the face of the rational utilization problem of digital library＇s copyright．Along with the rapid development of information technology，interests balance is broken between the copyright owner and the social public in the construction of digital library．Their contradiction becomes more prominent．Therefore，China urgently needs to improve or extend copyright rational utilization system．This essay tries to reestablish the general principle and scope of the rational utilization in order to improve the copyright law system for laying the legal foundation for the construction of digital library．

digital library；copyright；rational utilization system；benefit balance；perfection of legislation

D923．41

ADOI10．3969／j．issn．1671-1653．2011．03．010

1671-1653（2011）03-0056-06

2011-04-16

河北省教育厅高等学校科学研究计划人文社会科学青年基金项目（S2011416）

罗立琴（1966－），女，河北元氏人，河北科技大学理工学院图书馆馆员。