商业贿赂治理的执法主体探析*

李霞南，高 梦

(华东政法大学，上海 201620)

商业贿赂治理的执法主体探析*

李霞南，高 梦

(华东政法大学，上海 201620)

随着美国CCI案与可口可乐行贿案的曝光，商业贿赂问题在我国愈演愈烈。作为新兴市场，我国内陆法律制度不健全，商业贿赂的“潜规则”正在蚕食初步建立的商业秩序。为理清治理思路，首先应专注于研究商业贿赂治理的执法主体，分析我国执法主体的弊病，对比香港、新加坡等地统一执法主体与美国、日本的“独立检察官”，同时借鉴《药品管理法》中的启示，尝试建立统一的执法规则，设计“监察者”介入商业贿赂治理，促使监管权利集中，消除交叉监管。以期完善《反不正当竞争法》，并以此作为反商业贿赂的基础，适应目前商业市场的迅猛发展。

商业贿赂;执法主体;“监察者”

商业贿赂近两年来在我国一直位居新闻榜排行前列。仅就2009年来看，从不干胶巨头艾利丹尼森案到美国CCI贿赂案，从可口可乐“贿赂门”到力拓高管“落网记”，商业贿赂正在迅速侵蚀方兴未艾的中国市场。跨国公司声称在中国无法延续其标榜的公平、公正、透明的商业伦理，“饭桌政治”与钱权交易成了“理所应当”，而中国的舆论也尖锐的指向了跨国公司仗着财大气粗，巧立名目的行贿赂之实，同时剑指腐败成风的本土根性无法遏制。

作为新兴市场，中国市场利润丰厚，投资待遇优惠，市场生机勃勃，同时，腐败频发、制度缺失、竞争过度，各种诱因导致商业贿赂屡禁不止，目前已成为制约我国市场经济健康发展的痼疾，给中国市场的公平竞争带来了严峻的挑战。

几年来，我们看到，政府的“重点整治项目”没有实质进展，相反，在监管主体上暴露的问题愈发严重。南开大学程宝库教授表示，对于商业贿赂，虽然我国很多机关都有调查取证的权力，但是，司法及行政管理部门监督极其不力。本文将从我国监管主体的现状入手，对比国外经验，设计商业贿赂治理在执法主体上的新思路。

一、现状之弊

我国《反不正当竞争法》规定有权查处商业贿赂行为的“监督检查部门”主要应包括县级以上人民政府工商行政管理部门，同时辅之以不计其数的“其他部门”。各种规定明确指出的涉及商业贿赂的监管部门多达22个。有调查取证以及立案查处权的行政监督部门主要包括:国家工商、质监、物价、卫生、药监、税务等部门。主要打击公职人员受贿的行政监督部门包括国务院纠风办、监察部、中纪委等。而各级检察机关、公安机关针对能够构成刑事犯罪的严重受贿行贿问题予以打击。随着媒体曝光增加，更多暗箱操作浮上水面，拷问市场经济环境的公平性。商业贿赂治理举步维艰，其中执法冲突，监管缺位，强度不均是最主要的问题。

(一)执法冲突

首先，刑事与行政执法冲突。第一，在我国《刑法》中，商业贿赂行为是否构成犯罪一般以“数额较大”作为模糊标准，刑事司法部门往往还要结合一些具体的内部指引作为判断的依据，而行政管理部门对这些信息无法获取，不能定位何种商业贿赂行为应送至司法机关，导致行政执法部门与司法机关对商业贿赂管辖权的冲突。第二，在部门利益的支配下，一些行政监督部门往往不能主动将情节严重的案件移交刑事司法部门管辖，一起本属于经济犯罪的商业贿赂案件，最终可能因行政监督部门的“揽权”而简单地处以行政罚款、通报批评、警告记过等。

其次，行政与行政执法冲突。第一，法律冲突。《反不正当竞争法》赋予工商部门商业贿赂调查处理权，《保险法》赋予保监会的介入调查权，《证券法》赋予证监会介入调查上市公司公开市场信息权，各权力存在重叠。第二，执法冲突。在利益驱动下，有些案件多头争抢引起摩擦，如医疗供销系统的各部门监管摩擦。有些案件无人敢管，如某执法机关在查处某县8家乡镇卫生院接受医药公司回扣案件中，发现涉案金额达120多万元，但当地政府领导以“要考虑大局”为由责令执法机关不得查处。

政出多门、多头执法的混乱状态又引发对商业贿赂的标准把握分歧大、执法不统一等各种问题，最终导致多头管理，到头来谁也不管的局面。

(二)监管缺位

正是这种多头管理模式的存在，使得对于商业贿赂的监督成了无人监督，“左手监督右手”，或“自我监督”，造成监督的力度不够。法律法规在实际运用层面被束之高阁。同时，各个行政监管部门之间缺少制约力，没有权力制衡，容易被行贿人“各个击破”。2005年德普医疗器械商业贿赂案中，受贿者不但有医院也有工商和税务等行政机关，在上，几个受贿主体都没有明确的监管者而使跨国公司的行为放肆;在下，各监管机关沆瀣一气，致使对违法行为管理缺位，市场公平秩序殆尽。

(三)强度不均

我国目前日常执法强度往往不均。如2005年在“德普案”被美国《反海外腐败法》“放倒”之后，国家出台了一系列整治商业贿赂的行动，各地相应热烈，然而仅仅时过一年，富士施乐，IBM，麦当劳等跨国公司在华商业贿赂行为又是“野火烧不尽，春风吹又生”。又如2010年5月初厦门市工商局开展了酒类市场“进场费”商业贿赂专项整治行动，工商人员对一些酒类厂家办事处、酒类经销商和酒类销售终端进行了执法检查，共查获“进场费”2000余万元，市工商局罚没款130多万元，但是“进场费”这一诟病由来已久，在“专项治理”之前却无人问津。由于存在地区差异，厦门市的政治活动甚至在其省内也未煽起“蝴蝶效应”，福建省其他各市“进场费”问题依旧严重。由此观之，商业贿赂查处力度时松时紧，没有强势管理部门的持续性监督，众监管部门在与公司，尤其是跨国公司的“猫鼠游戏”中必然落入下风。

二、他山之石

建立独立公正并拥有充足调查权的反腐败机构是保证法律有效实施的前提，世界各个主要国家和地区都设立专门机构对不正当竞争行为进行专门整理，在执法上可借鉴以下两种模式。

(一)统一领导执法主体模式。

此类执法模式通过一个或少数几个统一领导性主体指导反腐败与反贿赂活动。

香港廉政公署(ICAC)是一个与所有的政府机关相脱离的独立的反贪机构，其首长廉政专员直接向政府最高首长负责，由社会各界贤达组成四个委员会对廉政公署的工作进行监督。廉政公署调查权极大，如无须拘捕令即可拘捕、审问涉嫌者;在调查时，有权直接调查涉案人员的银行账号;执行公务时，有权不必说明理由就可以中止任何官员的工作，必要时可以使用武力。独立性、较大权力，再加上香港发达的媒体监督、廉政公署的一举一动都在“阳光”下，是香港廉政公署可以有效打击贪污，因而誉满全球，被成为“廉政公署模式”，许多经验为各国借鉴。新加坡在反腐机构上与香港的廉政公署类似，设置了独立、高效的腐败行为调查局(CPIB)，直接对最高行政长官负责。

(二)独立个体执法主体模式

国家此时虽也配有一个或几个统一领导的执法局(署)，但真正活跃的执法主体是被国家法律赋予较大权利的个人，以期独立迅速的查清违法事实。

美国惩治腐败与商业贿赂行为主要依靠独立检察官。虽然官职不高，但权力很大，可调查包括总统在内的任何政府官员。在尼克松“水门事件”后，独立检察官的权利进一步完善，其独立拥有侦查权和公诉权，不听命于任何人。独立检察官活跃于反商业贿赂的各个层面，包括监督公职人员以及公司。当然美国也有几个统一领导的执法局，比如《反海外腐败法》规定有美国联邦证券委员会进行统一协调指导反海外腐败行为。

三、解决之道

执法机关职责的明晰化有利于打击商业贿赂。鉴于我国没有“独立检察官”的设置，我们认为建立统一的执法规则，确定负责者更有利于监管权利集中，消除交叉监管。对于监管的主体设置有以下几种观点:

第一，检察机关负责制。检察机关立案侦查后，再决定分流到行政部门或转入司法途径。检察机关法律地位较高，且查处经济犯罪的经验丰富，办案效率高，所以可以考虑将检察机关设置成为反商业贿赂的主管机关，公安局、工商局以及其他行业主管部门进行协管。但是，公安机关和检察机关因为缺乏对商业活动的日常监督手段，主要依靠知情人的举报方才立案侦察，通常监管被动，有时意欲插手却力不从心。

第二，工商行政管理机关负责。进行立案侦查后由其决定处理方式;认为违法事实严重的，移送司法机关。工商行政管理机关对商业贿赂行为的发现较其他机关敏感，其肩负市场主体的登记、年检等工作，能够迅速获得更多信息。但是，工商行政管理机关本身权力较大，负责事务繁杂，如果进一步扩大其监管范围，一是造成其权力膨胀，架空各行业具体行政管理机关，二是恐其在资源配置、人员调配上陷入窘境。

第三，另设机关负责制，如新加坡的“腐败行为调查局”。商业贿赂案件常常公私混杂，执法机关难以区分管辖权，社会群众对商业贿赂案件举报也无从下手不利于商业贿赂案件的查处。我们倾向于次思路，以下将具体论述。

统一的调查机关，有利于解决我国执法主体混乱的现状。我国《药品管理法》中的权力配置的规定为具体的执法流程提供了很好的启示。该法规定涉药类商业贿赂行贿者由工商行政管理部门处理;情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》;构成犯罪的，依法追究刑事责任。也就是说，管理行为是按步骤被拆分成几步完成的。

四、渴盼之音

我国调整反商业贿赂的法律制度构建于20世纪90年代中期，当时社会主义市场经济初见，政府能够自如的为中国经济掌舵。然而随着全球化迅速扩张、渗入市场竞争的各个角落，陈旧的法律制度无法保障公平的市场秩序。大公司利用法律的“空白”把日益膨胀野心付于诸如商业贿赂这般令人不齿的暗箱操作。中国的“法网”僵硬，无以应对经济发展的风云变幻，加之传统上“官本位”的思想促使腐败滥觞得理所当然，这些根植于社会深层的问题盘根错节，使中国商业贿赂治理之路任重而道远。

在商业贿赂案件中，私欲凌驾于公益之上，“掌钱者”抛洒“金饵”，掌权者助纣为虐，长此以往将危及中国的市场竞争力。对政府的限权正是中国法制所欠缺的，所以，我国执法主体的重新调整已是刻不容缓。立法者应早日就执法主体的调整入手，构建中国反商业贿赂治理的“蓝天法案”。

［1］孔祥俊.反不正当竞争法新论［M］.北京:人民法院出版社，2001，5.

［2］徐士英.新编竞争法教程［M］.北京:北京大学出版社，2009.

［3］黄传英.完善治理商业贿赂法规探析［J］.法学，2007，(11).

［4］程宝库.中国需制定统一的《反商业贿赂法》［J］.求是，2006，(11).

［5］王振川.关于治理商业贿赂的若干问题［J］.中国法学，2006，(4).

［6］李伟芳.联合国反腐败公约在中国国内法的适用［J］.法学，2006，(1).

［7］鲜婷.我国治理商业贿赂法律体系的现状及完善途径［J］. 理论与改革，2007，(1).

DF84

A

1006－5342(2011)04－0024－02

2011－02－18

华东政法大学大学生科学研究项目《商业贿赂立法的比较研究》成果之一。