华侨国内权益保护立法模式探析

刘国福

(北京理工大学法学院 北京 100081)

华侨国内权益保护立法模式探析

刘国福

(北京理工大学法学院 北京 100081)

华侨;权益;立法;侨务工作

随着中国社会和经济的发展，公民权益保障方面的法律越来越健全。适时赋予华侨完全的国内公民待遇，逐步淡化乃至适时取消对其的适当照顾，增加有关公民权益保障一般法中的涉侨内容，是保护华侨国内权益的有效方法。学界通说的制订特别法保护华侨国内权益，因其立法和执法成本巨大，并非保护华侨权益的最佳选择。保护华侨国内权益的立法模式由特别法转向一般法，以及由此引起的侨务工作的调整，是一个需要引起华侨工作者高度重视的理论和现实问题。

华侨是中国公民的一个特殊群体，有效保护其国内权益对于凝聚侨心和汇集侨智非常重要。地方政府沿袭1990年《归侨侨眷权益保护法》 (2000年修订)的特别法模式，制订了一些保护华侨国内权益的单行法规。这些单行法规的实施取得了一定的成绩，但是也存在不少问题。如何确定国家层面《华侨权益保护法》的立法模式和解决立法中遇到的难点，是摆在侨务工作者及有关人士面前的一项重要任务。

一 华侨国内权益保护政策的理性回顾和法律思考

虽然我国目前还没有全国性的保护华侨国内权益的法律，但是一些地方政府在实践中对保护华侨国内权益做出了有益的尝试，并颁布了一些地方性法规规章，例如:2001年《武汉市出境定居人员权益保障规定》、2003年《杭州市出国定居人员权益保障规定》、2006年《浙江省华侨权益保障暂行规定》。这三部法律文件均将保护归侨侨眷的“一视同仁、不得歧视、根据特点、适当照顾”原则适用于对华侨国内权益的保障，对华侨国内权益的保护内容与对归侨侨眷权益保护的内容基本相同，主要集中表现在以下10个方面:兴办企业享受有关优惠待遇;捐赠按有关税收规定给予税前扣除;保护华侨投资企业的合法权益和正当经营活动;未到期的原承包合同在承包人出国定居后依法不予变更;拆迁华侨私有房屋给予合理补偿和妥善安置;直系亲属续租原来华侨租住的公房;经批准出国定居，离境前可以一次性结清应属其本人的社保费用;养老金可以委托他人领取;华侨子女在监护人所在地读书享有与就读地居民子女入学同等待遇;允许回国定居入境时已怀孕且国内只有一个孩子的华侨再生育等。

但是，基于华侨具有海外关系、做出重大贡献、弱势、履行更多义务等特殊性，而对其国内权益予以适当照顾，在理论上存在诸多不严密之处。

目前，华侨具有海外关系的独特性正在逐渐减弱。改革开放之初，我国急需打开国门，密切与国外的联系，华侨由于历史和血缘原因，具有丰富的海外关系，从而成为了特殊群体。近年来，华侨因具有海外关系而成为特殊群体的情况发生了变化。随着越来越多的国内其他中国公民出国，具有海外关系的群体由华侨扩展到了国内其他中国公民，而且人数增长迅猛。1952—1978年，中国公民出境人数总和为26万人次，平均每年1万人次左右［1］。2008年，中国内地公民出入境总和已达9，100万人次［2］。出国留学人数由1978年的860人发展到2007年的14.45万人，30年扩大了168倍［3］。在中国国际化程度日渐加深的背景下，具有海外关系的公民群体日益普遍化和大众化，这符合国际移民的发展潮流。

基于少数华侨的重大贡献，给予所有华侨特殊保护，有悖于权利理论适用于每一名华侨的法律逻辑。同时，也很难解释国家运用公共权力对社会资源重新分配，给予没有做出重大贡献的华侨适当照顾时，如何对其他中国公民群体做到公平公正。如果以适当照顾华侨符合全体人民根本利益作为公平公正的解释，也颇显牵强，因为不给予没有做出重大贡献的华侨适当照顾，也不一定不符合全体人民根本利益。如果认为有些华侨虽然没有做出重大贡献，但是与做出了重大贡献的华侨同属一个群体，是利益相关者，应给予其特殊保护，也需要商榷。因为如果利益是指华侨本人的利益，那么基于人身的利益相关者就应该是其亲属，而不是任何其他人。

如果将华侨视为弱势群体，那么其弱在什么地方?妇女、儿童、老年人和残疾人的弱，是其与其他群体相比，在生理上不强壮或不健全;少数民族的弱，是其经济文化水平、所处自然环境比汉族的要差;消费者的弱，是其与厂家、商家相比处于信息和专业知识不对称的被动地位。由于华侨与归侨侨眷的人群整体性及其所处国家和地区的经济发展水平，华侨与归侨侨眷的“弱”明显不属于以上三类。归侨侨眷中固然有生活困难者，但更有已经或逐渐成为政治上有影响、社会上有地位、经济上有实力、专业上有造诣者，不能将其一概视为弱势群体。我国数千万海外侨胞，居住在100多个国家和地区，他们拥有比较雄厚的经济实力，且不乏高层次人才。另外，我国法律文件也没有正式将华侨归侨侨眷列为弱势群体。

另外，因为华侨比其他社会群体履行了并将继续履行更多的义务，根据权利理论，就要赋予其比其他群体更多的权利?华侨在中国境内居留的时间短于其他公民，与中国的联系度比其他公民弱，导致其对中国履行的义务比在中国境内居留的公民对中国履行的义务，少的可能性大于多的可能性。虽然公民为国家尽多少义务，不仅仅是由其居留时间长短决定，并不是说居留时间长所尽义务就一定多，但是从逻辑上讲，作为一个群体，居留时间长比居留时间短为国家所尽义务的可能性要大。在缺少精确统计数据的情况下，法律赋予的权利显然应该基于被赋予者尽义务大的可能性而不是小的可能性。退一步来讲，即使华侨履行了更多义务这一说法可以接受，从法律角度看，也应该是赋予履行了更多义务的华侨而不是所有的华侨更多权益。

近年来，国家颁布实施了一系列保护公民各种权利的法律，从一般法的角度，在全体公民的层面上尊重和保障华侨权利的法制环境日渐成熟，这使“一视同仁、不得歧视”的华侨保护政策完全可以在一般法环境下得以实现。在实践中，解决华侨维权法律纠纷的依据也是一般法［4］。在这种环境下，不一视同仁、歧视华侨的主要原因是，没有有效地贯彻实施一般法，而不是没有保护华侨权益的特别法。

在实践中，对华侨照顾措施的实施效果也越来越不明显，对华侨的实际帮助意义日渐减少。华侨投资企业作为中国企业，其享有的合法权益和正当经营活动受1993年《公司法》(2004年修正)及相关法律的保护。未到期的原承包合同在承包人出国定居后依法不予变更，直系亲属续租原来华侨租住的公房，应遵守1999年《合同法》的有关规定。经批准出国定居，离境前可以一次性结清应属其本人的社保费用，养老金可以委托他人领取，也与个人离职和在国内迁徙时享有的相关权益没有太大区别。由于中国严格的计划生育政策，允许回国定居入境时已怀孕且国内只有一个孩子的华侨再生育，无疑是对华侨的照顾。然而，计划生育照顾并不局限于华侨，也惠及归侨和出国留学人员。1999年《公益事业捐赠法》就华侨捐赠作出了具体的规定，从总体上讲，国家已经将用于国内公益事业的华侨捐赠物资视为一般意义的境外捐赠，关于华侨捐赠的照顾性规定基本上失去了意义。2001年《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置，没有对拆迁华侨私有房屋给予补偿和安置作出专门规定。

另外，关于华侨子女在监护人所在地读书享有与就读地居民子女入学同等待遇的问题，如果华侨子女是中国公民，政府有义务帮助其接受义务教育，其与当地居民子女一样办理入学手续是其权利，这些在1986年《义务教育法》(2006年修订)中有明确规定，不能称之为照顾。只有当华侨子女是外国公民，“视同当地居民子女办理入学手续”的规定才是对其的照顾。然而，父母是华侨，子女是所在国公民且回国就读义务教育的情况并不多见，因为既然成为了所在国公民，按常理而言，只有接受所在国的义务教育，才能更好地在所在国生存和发展。而且，受地方保护主义影响，子女入学照顾措施在某些地方并没有得到贯彻实施。在上海市的调查中发现，华侨子女就读中小学校的收费标准普遍参照外省市籍学生在沪的借读生标准，有的学校还以学位有限为由收取赞助费，华侨对此普遍不满意［5］。

华侨最需要的是平等地享有国内公民的权利，而不是适当照顾。如上海市侨办翟靖所言，随着改革开放的不断深入，国外华侨在国内的活动和事务日益增多，有的甚至已长期在国内工作就业、兴办实业。但是，由于我国目前的法律法规中没有针对华侨权益的保护内容，致使一些地方和部门不能正确对待和保护华侨的正当权益，例如选举权未能落实，劳动权缺乏保护，华侨房屋两权分离，华侨子女接受义务教育缴纳借读费、赞助费，华侨因为没有户口和身份证不能享受社会保障，定居国外很难知道国内权益受损情况等［6］。1954年《宪法》第23条规定，“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、军队和华侨选出的代表组成。”但是，关于选举华侨作为全国人大代表的规定却没能在此后的《宪法》和1979年《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(2004年修订)中得到延续。1979年《全国人民代表大会和地方人民代表大会选举法》(2004年修订)第6(2)(3)条规定，“全国人民代表大会和归侨人数较多地区的地方人民代表大会，应当有适当名额的归侨代表。旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的，可以参加原籍地或者出国前居住地的选举。”众所周知，华侨和归侨是两个紧密联系，但是又有着不同特点的群体，归侨代表不能取代华侨代表。所以，能否从便利华侨参加选举出发，按照其境外居住区域划分选区，允许其在境外所在使领馆而不是原籍地或者出国前居住地参加选举?总的来说，华侨与国内公民享受权利的种种不平等现象有可能产生负面影响，导致社会矛盾。

将华侨界定为位于外国人与中国人之间的一个特殊群体，以对其适当照顾的做法，既不利于保护华侨国内权益，也不符合我国处理外国人问题的发展方向。逐步取消外国人在华的超国民待遇，已经成为政府和学界的共识。在特定历史条件下、基于一定目的、赋予外国人的超国民待遇的做法，不会一直存在。根据2007年《企业所得税法》，外资企业已不再享有比国内企业低十几个百分点的优惠税率，外资企业在华享受20多年的税收超国民待遇走向终结。给予外国人超国民待遇，是对本国人的歧视，不符合世贸组织对创造公平竞争环境的基本要求。中国逐步取消外国人在华超国民待遇，并不意味着中国对外国人关上大门，而是希望引进优秀的外资企业和人员，解决我国社会和经济发展的深层次问题。外国人来华，华侨回国发展，包括投资兴办企业，看重的是中国的巨大潜力，而不仅仅局限于超国民待遇。在公民待遇未能实现、适当照顾很难落实的情况下，华侨平等地享有国内公民的权利比受到适当照顾更重要。国务院侨办秘书行政司吴文海坦言，制定相关行政法规时应注意，保护华侨在国内权益的行政法规不是特权法，而是保护国外华侨看作中国公民应享有权利的平等法。过去我们常常忽略这一点，不把国外华侨作为中国公民，而是过分强调其特殊性，其结果是社会上一部分人对国外华侨基于居住国的特殊性而享有的特殊利益不理解，甚至产生抵触情绪，造成华侨在行使正当权益时困难重重［7］。

二 制定《华侨权益保护法》的困境

针对目前我国保护华侨权益的法律法规还不够完善，一些地方和部门不能正确对待和保护华侨权益的现象，一些官员、学者提出了制定《华侨权益保护法》的学理建议，例如，江西省侨联秘书长陈丽明、上海市政府侨办翟靖、烟台大学法学院汤唯、华侨大学张德瑞、山东工商学院孟祥秀等①见《陈丽明代表:制定华侨权益保护法》，《人民日报 华东新闻》2005年3月11日第一版;翟靖:《法制建设的一个重要课题——华侨权益保护立法势在必行》，《理论导报》2005年第7期;汤唯、张洪波等:《华侨权益的法律保障机制》，山东人民出版社，2006年，第349－365页;张德瑞:国务院侨办课题“华侨华人在境内投资经商权益法律保护问题研究”，见国务院侨务办公室政策研究司:《国务院侨办课题研究成果集萃》(下册)，2009年4月，第1086－1089页;孟祥秀、张建:《关于华侨国内权益保护的思考》，《黑龙江科技信息》2007年第7期。。归纳起来，主张制定《华侨权益保护法》的理由主要有:(1)这是加强侨务法制建设的需要，华侨权益保障领域缺少一部系统的法律。(2)参照一些涉外法律法规，不利于对华侨的权利保护，需要制定专门法律予以保护。(3)华侨权益保护措施不健全，华侨权利受到侵害的现象时常发生，需要采取更加完善、健全的专门法律措施。(4)华侨是中国公民中的一个特殊群体，理应颁行专门法律保护这一特殊群体的权益，如同老人、妇女、儿童等群体有专门的权益保护法一样。(5)华侨对国内的社会和经济建设作出了重大贡献，需要在立法上对他们的特殊性做出明确的界定，以吸引更多的华侨继续为国家作贡献。(6)华侨权益保护问题体现出鲜明的时代性和地方性，需要专门法律体现这一立法技术。

以上六个立法必要性都有需要认真推敲之处。前三个立法理由主要集中在以特别法形式保护华侨权利。首先，特别法形式是唯一的最有效的保护华侨权利的方式吗?笔者认为，鉴于华侨权利的广泛性及其与其他中国公民权利的相通性，如果以特别法形式保护华侨权利，其内容必然与保护其他中国公民权利的一般法内容存在诸多重合之处，有可能造成立法浪费。至于对华侨权利给予的不同于其他中国公民的特殊保护，可以在保护其他中国公民权利的一般法中予以区别性明示。分散在各个一般法中的对华侨权利的特殊保护内容，比集中在一部特别法中对华侨权利予以保护更有优势，更有利于宣传、贯彻和实施对华侨权利的特殊保护。宣传、贯彻和实施每一部保护公民权利的法律时，由于特殊保护华侨权利的内容包含其中，实际上也是对特殊保护华侨权利内容的宣传、贯彻与实施。同时，还可以降低立法和执法成本，有效避免立法浪费，毕竟保护华侨权利的绝大多数措施与保护其他中国公民的措施一样。

其次，参照一些涉外法律法规，是否不利于对华侨的权利保护而需要制定特别法予以保护?在实践中，即使制定了保护华侨权益的特别法，因为华侨群体的内部差异很大，特别法无法明确关于华侨的具体差别对待，也不得不规定，保护和照顾华侨权益要参照一般性涉外法律法规。2001年《武汉市出境定居人员权益保障规定》第24条、2003年《杭州市出国定居人员权益保障规定》第23条均规定，出国定居人员来本市投资兴办企业的，享受外商投资企业待遇。所以，保护华侨国内权益成功与否的重点不是有没有一部特别法，而是能否全面贯彻实施关于华侨的一般法。

第三，对于以“做出重大贡献”为立法基础的可行性，前文已经做了质疑性论证。所谓的“特殊”在法律上实际是一个非常模糊的概念。任何一个社会群体都会具有不同于其他群体的特点，如果一定要强调特殊的话，也许找不出一个不具备特殊性的群体来，那么，是否每一个所谓特殊的群体都需要一部特别法保护其权益?显然不需要。对老人、妇女、儿童等群体进行专门立法是因为其弱势，而不是因为其特殊。以“弱势群体”作为华侨权益保护立法基础存在诸多不清晰之处，前文已经对此进行了论证。此外，华侨权益保障问题体现出的鲜明的时代性和地方性也不是一定要通过专门法律才能体现。没有充分的证据证明，华侨权益保护问题体现出的鲜明时代性和地方性与专门的华侨保护法是必然的因果关系。一般法是否就一定不能胜任保护华侨权益的重任，也是一个未经论证的问题

因此，对华侨权益的保护，特别是华侨国内权益的保护，不宜采用统筹相关内容在一部特别法的集中立法模式，可以考虑将相关内容融入到诸多有关的一般法中的分散立法模式。通过一部特别法保护华侨权益，实际上是沿袭通过一部特别法保护归侨侨眷权益的立法模式。然而，1990年《归侨侨眷权益保护法》(2004年修订)的成功与否有待论证，其立法基础和发展也正面临着严峻的考验。另外，仔细探究，目前已经制定实施的特别法立法模式的地方性华侨权益保护类法规在立法形式、指导思想、立法目的、内容和技术上都没有实质性突破，其实施效果也有待客观评估。将保护华侨权益的内容融入到诸多有关的一般法中的分散立法模式，是一种可能的选择，值得认真考虑。

另外，民族国家理论也要求我们认真思考，以“不得歧视、适当照顾”为基本原则的华侨权益保护的特别法立法模式是否恰当。特别法立法模式将强化华侨与国内其他公民的社会身份差异，进而导致其文化身份差异，形成其不适当的基于身份的法律优越感。这不利于华侨与国内其他公民融为一体，共谋发展，以及营建和谐宽容的社会环境和稳定团结的民族国家。如果在对国家或地方的认同建构上，华侨意识始终贯穿于华侨的集体记忆，将很难建立对国家和地方的全面认同和归属感，进而削弱国家对华侨的凝聚力和华侨对国家的向心力。

三 华侨国内权益保护立法模式的变化与政府侨务工作的调整

为了更有效地保护华侨国内权益，避免立法资源浪费，我们需要正视华侨国内权益保护特别法立法模式面临的困境，反思“一视同仁、不得歧视、根据特点、适当照顾”原则遇到的挑战，认真思考保护华侨国内权益立法模式由特别法转向一般法的必要性和可能性。全国人大华侨委员会曾经审议过的《华侨捐赠法》就因为调整对象不鲜明，而被改为更具有普遍意义的法律—— 《公益事业捐赠法》［8］。

要实现保护华侨国内权益立法模式由特别法转向一般法，需做出以下几点调整:

首先，重新界定华侨范围，使华侨特点更鲜明。在华侨概念中，除定居定性的要求外，加入定居定量的要求更有利于凸显华侨与国外的联系。“华侨”的概念由“定居在国外的中国公民”，改为“取得住在国永久居留权，在没有实施永久居留权制度的国家可以是长期居留权，并在申请确认华侨身份前5年内已经在国外连续居住2年以上，或虽未取得住在国长期或永久居留权，但已取得住在国连续5年以上合法居留资格，并申请确认华侨身份前5年内已经在国外连续居住2年以上的中国公民”。此种界定，有利于明确和巩固对华侨权益予以特殊保障的法律基础。

其次，强调“一视同仁、不得歧视”，基于华侨的国内公民身份，赋予华侨国内公民待遇。仅因为其定居国外、不在国内居住，才对其选举权、出入境权、社会保障权等予以一定的限制，且此种限制必须具有合理性，符合我国《宪法》、《1966年经济、社会、文化权利国际公约》和《1966年公民权利和政治权利国际公约》等人权性法律文件的规定。明确“根据特点、适当照顾”是特定历史条件下的权宜之计，逐步淡化乃至取消这一原则，并且在合适时候，改之为“促进融合”，这将有利于华侨融入所在国或者回国定居后融入国内主流社会。

保护华侨国内权益由特别法转向一般法，要求政府侨务工作做出相应的调整，深入思考归侨侨眷作为国际移民的一部分所具有的特点和发展规律，将归侨侨眷完全定位为与国内公民无异的中国人，消除对归侨侨眷与国内其他公民的人为身份区分。政府部门保护归侨侨眷权益方面的工作将从“一视同仁、不得歧视、根据特点、适当照顾”，转向“平等对待、促进融合”，使其平等地享有国内公民的权利，消除归侨侨眷融入国内主流社会的制度性障碍。

保护华侨国内权益立法模式由特别法转向一般法后，华侨立法工作并不是被减弱，而是需要进一步加强。因为特别法立法模式只是要求侨务工作者考虑华侨这一单一的立法对象，制定一部或者有限的几部法律，而一般法立法模式却要求侨务工作者不仅要纯粹地考虑华侨，而且要在公民和华侨子群体背景下思考，将三者作为共同的立法对象，并积极参加各类可能涉及侨务的一般法的立法，积极提出涉侨特别是涉及华侨子群体的意见和建议。那么，力求实现对公民权益保护一般法的制定实施，即是对华侨权益保护法律制度的加强和完善。

【注 释】

［1］ 外交部领事司: 《您了解中国领事保护和服务吗?》，http://www.people.com.cn/GB/paper39/9412/8715 81.html，2009－12－26。

［2］ 公安部出入境管理局:《2008年出入境人员总数3.5亿人次交通运输工具数量2200万》，http://www.mps.gov.cn/n16/n84147/n84196/1780090.html，2009－12－26。

［3］ 吴晶、丁可宁: 《2008年中国出国留学人数达17．98万，自费者占九成》，http://www．gov．cn/jrzg/2009－03/26/content_1268964．htm，2009－07－14．

［4］ 参见《侨务工作案例选编》 (一)，国务院侨务干部学校，2001年，第75、93、104页。

［5］ 翟靖:《法制建设的一个重要课题——华侨权益保护立法势在必行》，《理论导报》2005年第7期。

［6］ 同 ［5］。

［7］ 吴文海:《关于立法保护华侨在国内权益的几点思考》，国务院侨务办公室网站，http://www.gqb.gov.cn/news/2006/0207/1/1859.shtml，2009－12－30。

［8］ 甘子玉:《在九届全国人大华侨委员会第八次全体会议上审议＜中国人民共和国公益事业捐赠法 (草案)＞的讲话》，1999年4月18日，第2－3稿。

On the Legislation Mode for the Protection of the Rights and Interests in China of Overseas Chinese

Liu Guofu
(Law School，Beijing Institute of Technology，Beijing 100081，China)

Overseas Chinese;Rights and Interests;Legislation;Overseas Chinese Affairs

The legislation mode of special law for the protection of the rights and interests in China of overseas Chinese is in dilemma because of the unacceptable cost of legislation and implementation．Arguably，the legislation mode of general law shall be carefully considered as optimal one．In detail，the contents of the protection of the rights and interests in China of overseas Chinese will be merged into general laws．The same rights as citizens without discrimination could be adjusted into the legal equality．Appropriate preferential treatment in accordance with the actual conditions might be gradually attached unimportance even quitted at last．The replaceable one is the enhancement of integration．Obviously，the change of legislation mode from special law into general law will impact the administration of governmental overseas Chinese affairs．The relevant adjustment and reform could be put on the governmental agenda in the near future．

D634

A

1008－6099(2011)01－0067－05

2010－02－11

刘国福，北京理工大学法学院副教授。

国务院侨务办公室2009年重点课题“华侨法律制度研究”(GQBZ2009046)。本文观点仅为个人观点，与任何单位无关。

【责任编辑:吴宏娟】