BOT投资模式与政府保证问题研究

赵丹青,滕晓燕

（大庆师范学院法学院，黑龙江 大庆 163712）

BOT投资模式与政府保证问题研究

赵丹青,滕晓燕

（大庆师范学院法学院，黑龙江 大庆 163712）

BOT投资模式是20世纪80年代正式出现并逐步发展壮大的新型的投融资方式，这种投融资方式的出现，极大地满足了政府对基础设施建设资金不足的需要，同时，为东道国引进先进的科学技术、管理经验提供了条件。但由于BOT项目中的风险较大，需要东道国政府提供相应的保证才能更好地吸引私人投资者投资于大型的基础设施建设。我国目前立法对BOT方式中的政府保证问题规定急需完善。只有这样，才能更好地吸引私人资本投入到我国的基础设施建设当中。

BOT;政府保证 ;政府保证性质

BOT投资模式在现今的国际投资领域占据着非常重要的地位，它是在上世纪80年代兴起的私人参与一国基础设施建设的一种方式，目前已得到世界各国的广泛关注，特别是发展中国家将BOT方式看做是一种减少公共部门借款，同时推动国家吸引国外直接投资的新型融资模式。中国作为世界上最大的发展中国家，更加需要完善我国的基础设施，因此，需要大量的建设基础设施的资金。在中国现今国情下，采用BOT模式吸引私人资本参与我国的基础设施建设尤为必要，所以，我们需要了解BOT模式的相关内容，为更好地完善我国的BOT立法打下基础。

一、BOT的基本涵义

BOT 是英文 build(建造)、operate(运营)、transfer(转让)的缩写，它是目前国际上较为流行的一种投资模式，其基本含义为：政府通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设施无偿移交给政府。[1]根据世界银行《1994年世界发展报告》，通常所说的BOT模式至少包括以下三种形式：

1．BOT(Build—Operate—Transfer)，即 BOT 模式的典型定义。

2．BOOT(Build—Own—Operate—Transfer)，即建设——拥有——经营——转让。其与典型BOT方式的最大不同在于，此种模式下在特许经营期内，项目方拥有该基础设施的所有权，BOOT方式从建成到移交给政府比采用BOT模式要长，一般为20年到50年。

3．BOO(Build—Own—Operate)，即建设——拥有——运营。此种模式下项目方将不把完成的设施移交给政府，完全实行了公共产品的私营化。

在BOT项目的实施过程中，随着实践的发展还演变出其他的形式，如：BOOST(Build—Own—Overate—Subsidy—Transfer)，即建设——拥有——运营——补贴——移交；BLT(Build—Lease—Transfer)，即建设——租赁——移交；BT(Build—Transfer)，即建设——移交；BTO(Build—Transfer—Operate)，即建设——移交——经营等。这些BOT的衍生方式无论在结构还是基本原则上都与典型的BOT方式无本质上的差别，因此被称为BOT融资方式。

BOT投融资方式的本质就是私人资本参与国家公共基础设施建设，一国政府通过利用私人资本，完成本国基础设施建设，从而缓解基础设施建设中的资金需求对政府的压力，也可以更好地利用社会闲散资金，提高资金利用率。因此，从BOT方式出现的那一天起，这种新型的投融资方式就吸引了世界上多数国家的眼球。

二、BOT方式的产生和发展

BOT投资方式由土耳其正式提出，在20世纪70年代末采用该方式建设了阿科伊发电厂。看到了BOT方式的优点与实用，随后，美国、日本、英国、法国、澳大利亚等国纷纷仿效，吸收民间投资来进行本国的基础设施建设，逐步形成了适合于本国国情的BOT模式。迄今为止，在发达国家和地区已进行的BOT项目中，以英国和法国共同建设的英吉利海峡海底隧道工程、澳大利亚悉尼港海底隧道工程和香港的海底隧道工程最为著名。BOT方式的出现和应用不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。

近一二十年来，发展中国家发展本国经济时面临的重大问题，就是经济发展对基础设施和基础产业需求的矛盾和基础设施建设对建设资金需求的矛盾。由于整个世界面临严重的债务危机，使多数发展中国家为所需的项目筹资的借款能力降低，建设需求与资金供应的矛盾变得尖锐起来。BOT投资方式在基础设施中所发挥的重要作用，特别为发展中国家所重视。可以说，BOT方式自身的特质使其受到世界众多国家特别是发展中国家的重视，而国际上对其的普遍重视又进一步促进了BOT方式的发展。

三、BOT方式的特征

（一）BOT项目以东道国的特许为前提和基础

BOT投资项目一般属于一国政府的垄断经营范围，在这些经营范围内，如果没有一国政府的特别许可，外国投资者或本国民间投资者是不可能取得这些项目的建设和经营权的。这些经营范围包括：港口、海底隧道、高速公路、跨海大桥等等。

（二）BOT方式是一种合同安排

BOT项目的核心是政府特许，私人投资者要想在一国进行基础设施建设，必须要得到东道国政府的建设经营权的许可和政治风险等的保障，这种权利和义务的载体就是特许协议，该协议是BOT项目中其他一切合同的基础和核心。

（三）BOT合同下的双方法律地位平等、权利义务基本对等

意思自治是合同的基本要义，BOT方式下的合同也不例外。虽然在特许协议中的一方当事人是政府，但该协议的签订依然是双方平等协商的结果，体现了当事方的自由意志，反映了当事方的合意，不存在一方利用强势欺压另一方的情况，双方的权义基本对等。

（四）BOT项目涉及当事方众多

特许协议的签订者是项目主管方和一国政府，但由于基础设施建设的复杂性，项目主管方还要与其他人订立各种合同来保证项目的顺利准时完工和经营。如：向金融机构融资；与承建公司订立合同承建基础设施；与经营管理公司订立经营管理合同等。

（五）BOT方式涉及多方法律关系

项目所涉当事方的众多，决定了BOT方式所涉法律关系的众多。一个涉及到公众利益的大规模的“系统工程”，牵涉到很多关键的、需要相互之间能良好协调与合作的众多当事人，主要有：政府及其授权部门，项目联营集团（项目主办人），项目公司（特许权公司），项目贷款人（银行或财团），项目工程建设承包商，项目原材料供应商，项目工程设计公司，保险公司，项目的经营管理人，项目产品及服务的购买人或设施使用人，其他可能的参与人。这也就使得BOT项目成为由一系列的法律文件组合而成的有机整体，包括招投标文件，特许权协议，股东协议，项目融资文件，设计合同，物资供应合同，保险合同，产品购买合同，转让移交合同等。其中政府与项目联营集团之间的特许专营合同是最基本和最关键的。

四、政府保证

（一）政府应提供的保证

1．后勤保证。主要是指能源、原材料和土地的提供或供应的保证。政府应根据具体情况作出保证；或是承诺将协助项目公司与相关供应商签订合同；或是作出明确具体的保证；当然也可以根据具体情况最后确定由项目公司承担一定这方面的风险。[2]

2．竞争垄断保证。基础设施项目的收益以项目产品或服务的出售为保障，这在某种程度上需要保证这个项目上的垄断，由于BOT项目跨越期限较长，因此,在这段时间内必要时需要政府做出垄断竞争的保证。

3．外汇兑换和汇出保证。如果东道国政府限制或禁止外汇的汇出，则即使项目公司能够将当地货币兑换成外汇也无济于事。[3]因此，对私人投资者来说，这是出于资金安全考虑而要求政府提供的重要保证。

4．项目收入保证。对于投资者来说，其投资的最终目的是获得收益。BOT项目风险较大，其产品或服务要出售给东道国政府或公民，政府需要帮助项目方获得收益，也就是说，政府应该保证投资者获得项目的最低收入。这种保证体现在：

(1)保证项目运营过程中其收益不因东道国政府的法律和政策的变化而受到影响。

(2)保证项目公司依法享有优惠权利，例如关税、税收上的优惠等。

(3)投资方损失补偿问题。投资者一般会要求政府保证其最低收益率，一旦达不到此目标，就要求政府给予一定的补偿，这可以说是BOT的核心意义所在。

（二）政府保证的性质

政府以特许协议为形式对BOT项目所作的一系列保证，无论哪一种，就法律性质而言，都不是一般意义上的债务担保。即政府并非为某一交易合同的一方当事人履行义务充当担保人，而是作为特许协议的一方对BOT项目主办人作出非政府机构无法承诺的某些保证，是政府为获取相当权利所必须履行的义务。[4]

1.政府保证不同于民法及担保法上的合同担保。根据《担保法》第6条的规定，民法上的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。BOT方式中的政府保证的特点则是：(1)保证人和被保证人实为同一主体——政府。(2)保证方和相对方虽然在理论上是平等的主体，但保证方毕竟是一国政府，拥有一定的豁免权，所以实际上，双方并不是完全意义上的平等主体。(3)不存在主从合同一说，规定政府保证的特许协议就是整个BOT项目的核心所在。(4)政府保证中，如果政府不履行保证责任，那么其承担的责任是由政府自身的行为所引起，确切地说，政府承担的是因其故意或过失而引发的责任，并非保证责任。(5)当私人投资者与政府就政府保证发生纠纷，投资者会向政府求偿或者会引发资本输出国对私人投资者的外交保护，这是带有国际法性质的问题，一般需要国际诉讼或仲裁方式来解决。因此，BOT项目中的政府保证并不等同于我国担保法所称的保证。[5]我国担保法中关于担保的规定，并不适用于BOT项目中的政府保证问题。

2．政府保证是一种履约保证，是政府为获取相当权利所必须履行的义务。政府保证的相关内容会在政府与投资者签订的特许协议中明确规定，是政府在特许协议中对投资者权益进行的承诺，根据权利义务对等原则，是政府为获得最终接管项目的权利所必须履行的义务，而并非履行担保的职责。在实践中，政府一旦违约，就应当承担违约责任，而这就会引发另一个问题，即国家责任豁免的问题。理论上对于国家责任的豁免一直有两种主要观点，一种主张绝对的国家责任豁免，另一种主张国家责任相对豁免，我国一直坚守绝对国家责任豁免原则，即对于国家的所有行为都应予豁免。

五、我国BOT方式中政府保证的相关问题

（一）我国BOT方式中政府保证的必要性

项目主办方承担的巨大政治风险要求政府提供相应保证。BOT项目中的政治风险难以预测并且难以解决，有风险就要有相应的保障，这样承担风险的一方才能放心大胆地投资、建设于一国的基础设施，商业风险可以预测并且可以通过一系列担保措施得到保障，而政治风险则不然，基础设施的建设往往关系到一国的经济命脉，容易受东道国政治环境的影响。

（二）我国BOT方式中政府保证的立法现状

目前,我国关于BOT项目的主要法律依据是1995年原外经贸部下发的《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》(简称《吸收通知》)和1995年国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（简称《管理通知》）。这两个《通知》构成了我国指导和规范BOT项目的主要法律依据。《吸收通知》第3条规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺(如外汇兑换担保、贷款担保等)。如项目确需要担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意,方可对外作出承诺。”而《管理通知》则规定，“为保证特许权项目在我国的顺利实施，在特许期内，如因受我国政策调整因素影响使项目公司受到重大经济损失的，允许项目公司合理提高收费标准或延长项目公司的特许期；对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要。”两《通知》对非民法意义上的担保所作出的规定，存在着某些问题，例如：

1．规定杂乱无章，条款相互冲突，使得项目操作者无所适从。《吸收通知》对政府的非民法意义上的担保,如外汇兑换担保、竞争垄断担保及项目后勤担保等作出限制性规定，而《管理通知》又允许政府对项目公司的专营权、投资回报及外汇汇兑提供保证。

2．法律位阶低、稳定性差、公信度较低,导致实践中产生摩擦和争执。

总之，现行的中国法律并没有对我国BOT方式中的政府保证性质、能否提供政府保证、提供什么种类和内容的政府保证作出相当明确的规定，这使得我国政府在与私人投资者的关于BOT项目的谈判中增加了困难，所以，我国对于BOT方式中政府保证的相关内容必须要完善立法。

（三）对于完善我国BOT方式中政府保证立法的建议

1.用行政法规的形式明确政府保证的法律问题。对政府保证的立法，从法律位阶上考虑可以采用行政法规的形式，行政法规的位阶较高，在立法成本和立法资源上都是比较合理的选择。

2．明确表明政府保证是不可替代的。政府保证的做出会牵扯到特许协议的法律性质、政府承担的责任、国家豁免权等敏感问题，这些问题的存在使得我国的法律法规对政府保证一直持谨慎态度，但事实是，无论政府是否作出保证，上述敏感问题都会存在。因为只要政府介入到BOT方式中，就会产生此类问题，而在BOT方式中，政府必须介入特许协议。[6]在BOT项目实施过程中，政府坚持不出面是行不通的。在我国的BOT实践中，一般由国有公司或企业与项目主办方签订特许协议，但这并不代表政府是协议第三方，而是委托代理方，当争议发生后，项目主办方依然会向政府追索。国企的行为会被视为政府的行为，政府依然要担责。因此，在我国的BOT立法中，必须要正视政府保证问题，不可再回避。

3．明确政府保证的主体和程序。哪一级政府可以作出保证，保证如何作出，可以根据BOT项目的性质等具体情况来作出规定，鉴于我国目前有国内私人资本投入到基建中的情况，根据WTO的国民待遇原则，对外国和本国私人投资者的政府保证应当一致，且应当尽量简化相关程序。

4．明确政府保证的法律性质。如前所述，BOT方式中的政府保证不是民法意义上的一般债务担保，而是政府的一种承诺，是在法律允许的范围内履行自己的合同义务，一旦违约，政府同样要承担违约责任。

[1][2]王传丽.国际经济法[M].北京：中国政法大学出版社,2003：259-260.

[3]崔起凡,绳丽娜.浅论政府在BOT项目中的法律角色[J].中国工商管理研究，2004，(8)：79.

[4]陈治东.关于BOT项目的风险分析及政府保证的法律问题[J].法学，1995，(10).

[5]王泽林.政府保证亟需立法规范 [J].国际金融报，2003，(3).

[6]谢岚.政府介入与BOT特许协议专项立法初探[J].法学评论,1994，(4).

〔责任编辑：刘金友〕

F424.2

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1002-2341(2011)04-0056-04

2011-06-20

赵丹青（1958-），男，黑龙江望奎人，党总支书记，高级政工师，从事政治学研究。