组织淫秽表演罪若干问题检视与反思

周羚敏

（华东政法大学 研究生教育学院，上海 200042）

在“流氓罪”分解为多个罪名后，为了应对社会上产生的新的有伤风化、破坏社会管理秩序的行为，1997年《刑法》增加了组织淫秽表演罪。相比制作、传播淫秽物品等行为的定罪，此罪条文简单，至今也没有出台相应的司法解释或国家级的规范性文件。社会的发展，尤其是网络的兴盛，为组织淫秽表演罪提供了新的平台和形式，也使某些行为的法律定性更为复杂，例如近几年来出现的有组织的“裸聊”服务、以人体摄影为名进行的有组织“群拍”等行为，虽然社会危害性极大，但在界定是否属于淫秽表演上存在着不少争议，由此也影响了对此类行为及时、统一、规范的定罪量刑。

“性方面的不道德行为如卖淫、散布贩卖淫秽文书一类的，仅仅违反伦理，而不能特定为对个人法益的侵害的场合，是否构成犯罪，成为问题。”［1］29然而，笔者认为，对于违反性道德的行为是否入罪要取决于每个国家和地区民众的道德环境和接受水平，我国对于违反性道德行为的实行者采取了较为宽容的态度，而将力量集中于规制这些行为和活动的组织者。刑法的功能除保护法益外，还有维持社会基本伦理的功能。我国对组织淫秽表演行为的刑法调整，除了保护正常的社会管理秩序和社会风化的需要，还应着重体现了两个保护：一是对妇女的保护，二是对未成年人的保护。

一、组织淫秽表演定罪的新难题：“裸聊”和“群拍”

邱兴隆教授认为，所谓“网络裸聊”是指行为人在展示自我裸体并自我猥亵的同时，与人谈论性问题、交流性感受、性体验或者通过感官刺激而满足性欲。简言之，即是在网络的虚拟空间里通过感官刺激而为的意淫。［2］“裸聊”的形式，可根据表演者和“观众”之间的关系分成几种情况：（1）一对一自愿的单方或交互形式。整个过程没有组织者，只涉及个人之间的道德问题，不宜以法律来评价和规制，但是如果有人以创建论坛等平台的形式提供一对一自愿“裸聊”机会的，是否定罪还值得讨论；（2）一对多的单向形式。此种情况下一个表演者对不特定的观众进行表演；（3）一对多的双向交互形式。表演者可以看到多个观众的表演，观众因为自身行为也可能构成淫秽表演；（4）会议式的“聚众裸聊”。大家各自表演和互相观赏。

“裸聊”组织者尤其是营利性的组织者选用这种形式，正是看中了其隐秘性强、扩散速度快、影响面广的特点来进行敛财，有的组织者通过网络架构和实体组织控制了庞大的“裸聊”集团。更加值得担忧的是，由于“裸聊”的相对私密性，青少年进入的门槛降低。“裸聊”只是对淫秽表演的新瓶装旧酒而已，千万不能因为没有明确的司法解释，而让组织“裸聊”牟利者钻了法律漏洞。笔者主张对以营利为目的、组织人员面向社会公众进行“裸聊”的组织行为、情节严重的进行定罪处罚，而对于非营利性的组织“裸聊”行为以行政法规进行调整。

近几年人体摄影领域产生了所谓的“私拍”和“群拍”现象。和一般人体摄影相比，此类拍摄活动有以下特点：只要交钱就可参加，不需要专门的摄影设备和技术；模特鱼龙混杂，大多并非正规模特；拍摄模特的题材多为模特敏感部位或者直接拍摄性器官，照片中模特形象大都露骨、色情；这些拍摄活动一般没有门槛，模特和拍摄者都不固定，并不会签订相关的隐私协议。“私拍”参加者限定1-3个人；“群拍”限定4-6人，最多也不过10人。组织“群拍”等拍摄艳照的行为，如果不能很好地把握行为的法律尺度，会产生严重的社会危害性，应受到刑法的调整。实务中对此类活动定性应该要看组织拍摄者的目的是不是纯粹为了盈利；参与人的资质是否正规；拍摄后的目的是否用于不正当的用途；拍摄的照片是否纯粹为了性感官刺激，表现是否有主题，而不是一味地展示模特的性器官和性挑逗姿态。

二、淫秽表演及其组织行为的认定

在司法实践中，对于“裸聊”、“群拍”是否以组织淫秽表演罪立案起诉的难点需要解决以下几个主要问题：淫秽表演包含哪些具体形式、表演的淫秽性如何界定、在犯罪中被告人的作用如何认定等。

（一）淫秽表演的界定及其形式

淫秽表演其实根本称不上作品的再现，只有将表演这一概念突破著作权上的限制，作扩大化的解释，才有可能更好地规制组织“裸聊”和“群拍”。故意突出展示、暴露身体性器官，或以言语、动作向观众描绘性行为，展示猥亵形象的行为皆可成为淫秽“表演”的表演形式。

1.淫秽表演特征。（1）公众性。有的学者主张用公开性来限定本罪［3］230，这就要求表演需要在开放性的公共场所进行，这显然是不合理的。笔者主张以公众性或者当众性来界定，这个公众可以是不特定的，也可以是事先得到允许的特定公众。（2）当场性。对于“裸聊”这种特殊的表演形式来说，其当场性不是建立在面对面的现实世界，而是虚拟网络之上，观众在观看表演者表演或互动表演时，这种交互的时间差可以忽略不计。（3）形式多样性。实务中各种淫秽表演不断被“开发”。（4）相对动态性。一般表演为动态，而“群拍”中模特是相对静态的摆动作，拍摄者也参与其中，不仅担任着观众的角色，还会在拍摄过程中发出姿势和动作变换的指示，甚至会出现一些猥亵模特的行为，色情“群拍”的整个过程是由模特、拍摄者共同完成的“特殊表演”。（5）淫秽性。淫秽性的界定下文将论述，此处不赘述。

2.淫秽表演的衡量标准。刑法第367条用具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的特征来衡量淫秽物品的淫秽性。有学者提出淫秽表演的直观性、当场性提高了其社会危害程度，指出淫秽表演指“以上演舞蹈、戏剧等形式，通过表演者直接的语言、动作等进行淫秽的形体展示、描绘性行为或宣扬色情淫荡形象，从而达到刺激观众性欲，但却伤害普通善良人正常的性道德的诲淫性效果的演出活动。”［4］334这个定义除降低淫秽性的标准外，强调以普通善良人正常的性道德来判断淫秽与否。放宽淫秽性的标准是可取的，将集中力量规制淫秽表演的组织者，更好地贯彻“宽严相济”的刑事政策。对于淫秽性的把握要坚持主客观一致的原则，值得注意的是，淫秽性表演的判断标准在美国因“社区”差异而不同，而考虑到我国法律的统一性和互联网上难以用“社区”标准衡量，建议我国应当设立全国性的标准。

3.淫秽表演的主体界定。在淫秽表演鉴定方面，由于其证据的搜集难度较高和行为评价受社会道德价值影响的变动性，应该由公安机关搜集证据后交由政府有关专业部门负责，如上海市黄浦区2006年陈风等组织淫秽表演案，淫秽表演的定性最终是由上海市文化广播影视管理局下设的色情淫秽表演节目鉴定小组鉴定。①2006黄刑初字第299号刑事判决书。如果嫌疑人或被告人对淫秽表演的界定不服，还应为其设计权利的救济渠道。关于淫秽表演的种类和形式建议国务院下属广播电视管理总局和新闻出版总署等有关部门进一步明确。

（二）组织的形式及其内涵

相比传统组织淫秽表演组织者对于被组织者“面对面”的群体性控制，“裸聊”、“群拍”等组织者与被组织者的关系一般更为松散与隐蔽。被组织者除了在从事组织者安排的违法活动和非法收入分配时，较少与组织者发生直接联系，组织者往往借用网络，例如通过建立网上数据库、网络论坛来提供“裸聊”、“群拍”服务，来进行淫秽表演等活动的安排、策划。

“组织行为的分则化其实质就是组织行为的实行行为化，分则化的组织犯也就失去了共犯者类型的本来意义，是实质上的实行犯。”［5］对于组织淫秽表演罪来说，犯罪者的“组织”身份并非建立在必要共犯背景之下，该罪是建立在被组织表演者违法但非罪行为的基础上，其指挥、策划的活动对象不是犯罪，但是其指挥、策划本身却是犯罪，这是一种以组织为表现形式的实行行为，罪名本身不存在从共同犯罪中剥离这样一个背景；但另一方面，按照现有的刑法条款，组织淫秽表演罪又可以成立共同犯罪，在共同犯罪背景之下，一般都会涉及到主犯和从犯的区别，也可能符合成立犯罪集团的条件，那么就有必要讨论在组织淫秽表演罪中“组织者”犯罪地位问题。

我国《刑法》虽然没有具体规定组织犯概念，但学理上一般认为“组织犯作为共犯人类型之一，是指在共同犯罪中组织、策划、领导、指挥犯罪活动的行为人”。［6］16组织淫秽表演的组织行为应该体现在人员的招募、表演的指挥、表演者的管理与控制、表演收益的控制等核心方面。在组织淫秽表演过程中，有区别于“领头者”的协助者，也会出现强迫、容留淫秽表演等情况，但都未细化为强迫、容留等罪名，而是统一归罪于组织淫秽表演罪下。如果进一步考虑，就会发现组织淫秽表演罪中有推动、纠集、领导、促进淫秽表演者，是“组织者”中的“组织者”。按照我国《刑法》规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。如果在共同犯罪和犯罪集团成立的情况下，就有必要在组织淫秽表演罪的“组织者”们中界定谁是主犯、谁是从犯，谁是首要分子。另外，在组织淫秽表演中，一些单位的容留、协助行为为他人组织淫秽表演提供了可行性，在某种程度上扩大了表演的规模和受众人数，应将其作为组织淫秽表演罪的共同犯罪主体，并根据其在犯罪中所起的作用来定罪处罚。对于未构成犯罪的单位，应由文化部门和公安部门进行行政和治安处罚，但需警惕罚钱了事的处罚方式，需对相关责任人进行责任认定并进行相应处罚。

三、现有入罪量刑中的问题与障碍

（一）违法与犯罪的衔接问题

有关法规解释对《刑法》第6章第9节除组织淫秽表演罪外的其他4个罪名的定罪及量刑都予以了详细的规定，然而却忽略了组织淫秽表演罪在《刑法》和《治安管理处罚法》上的衔接问题。《治安管理处罚法》第69条对组织淫秽表演行为也进行了行政处罚的规定，但是，此法同样没有规定对组织淫秽表演进行处罚的上下限条件是什么，即没有规定淫秽表演到达何种情节和程度才受到治安处罚，到何种程度将突破行政处罚的限度而触及犯罪。遗憾的是，2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》仍然没有解决此问题。《刑法》第365条只规定了两档量刑幅度，第二档明确指出了“情节严重”，而第一档没有限定情节，那么其与《治安管理处罚法》对于组织淫秽表演者进行处罚的界限在哪里？由于是两种法律关系规制，判断起来需特别谨慎，很有可能“同行异性”、“同罪异罚”。考虑到法律调整位阶的先后，对于组织淫秽表演罪应从文化行政处罚、治安管理处罚（包括劳动教养）和刑法处罚三个层次来构建一个完整的规制体系。

因此，建议将《刑法》365条第一档的量刑也以情节为标准，规定情节严重的才定罪入刑，而一般情节则施以治安处罚或劳动教养；将第二档量刑适用前提限制为情节特别严重。对于一般情节、情节严重和特别严重则通过司法解释加以明确说明。

（二）定罪量刑的地方探索

2004年浙江省高级人民法院、人民检察院等联合发文，对组织淫秽表演定罪进行规定；2007年江苏省高级人民法院、人民检察院等也发布了《关于办理组织淫秽表演案件具体应用法律若干问题的意见》。从两个文件的大体内容我们可以看到，它们的相同点有：都主要从表演场次、表演参与人数、观众人数来区别一般情节和严重情节；都将组织或面向未成年表演作为严重情节；都将组织手段中的暴力、威胁等强迫手段作为严重情节。它们的不同点在于：对在公共场所公然表演浙江作为情节严重处理，而江苏则作为一般情节；浙江省将组织淫秽表演同时播放淫秽音像的作为情节严重处理，不再定传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪；江苏更规定通过网络、电视等媒体同步播出表演的，也属于情节严重。

这两个规定从性质上来说，只是内部指导性的具有司法解释性的红头文件，在定罪量刑的依据的裁判文书中不应该出现，然而这是否就意味着法官在定罪量刑的过程中不能以这个文件为参考呢？既然刑法规定了组织淫秽表演罪的两档量刑情节，并在第二档量刑中规定了情节严重的情况，如果情节严重无法由全国性的司法解释来诠释，那么这档量刑的规定就没有任何意义了。“过分的明确性对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素。”［7］64-65立法者不可能将每一条法条都规定得完美，有时候必然会留下操作的弹性，这就需要法官发挥必要的裁量权。

（三）与他罪的牵连、竞合问题

组织淫秽表演过程往往会伴随着这样两种情况：在组织淫秽表演的现场同时进行实况直播；将淫秽表演灌制成录像带等媒介加以复制、传播。对于一般现场性的传统淫秽表演来说，比较容易在竞合犯、牵连犯下界定，但是对于“裸聊”和“群拍”来说，就要复杂得多。把淫秽的形象、动作、言语理解为淫秽物品，将“裸聊”定为传播淫秽物品，的确可扫除入罪障碍，但是淫秽物品应具有一定的稳定性，应用到网络上，也应该是一定时期内较为固定的电子数据，淫秽表演采用面对面视频传送，且传输完毕后，表演内容就不再保留，无法继续传播。“裸聊”其实是将表演固定于媒介和传播两行为同时进行。对于“群拍”来说，面对同一拍摄对象，拍摄者理解不同、角度不同，拍摄所得照片也不尽相同，除非这些照片被传播，否则很难因为拍摄者达到一定人数而构成传播淫秽物品的行为。传播意味着信息的共享，但是“裸聊”和“群拍”的表演行为者，他们本身的行为是信息的来源，并且每次面对新的服务对象时，所传递的信息是不一样的，而对于组织“裸聊”和“群拍”的人来说，他们的组织行为是通过实行行为者的具体展示行为所表现的，不需要通过固定的物质媒介来完成“犯罪目的”，也很难称得上制作淫秽物品。

另外，在实务中某些拍摄者参与完“群拍”或“私拍”后与模特发生性关系，这种行为如何定性？如果以卖淫行为定性，则需证明拍摄者所付对价不仅为“群拍”费用，如果简单认为这是自愿行为，则将放纵“群拍”或“私拍”的组织者以摄影为噱头，参与组织卖淫等淫秽服务。笔者认为，如果要对此类行为的组织者以组织卖淫罪定位量刑，除了模特和拍摄者人数的起码要求外，必须掌握必要的证据证明卖淫行为是组织者提供对价服务的一种，而模特和拍摄者符合聚众淫乱罪的也可以对参与者定罪。

四、一种新思路：组织淫秽表演罪的扩张与重构

由于组织淫秽表演罪罪名适用过窄，除了有组织的“裸聊”等外，一些更加恶劣的行为反而得不到刑法规制，如“色情按摩”和“裸侍”等，由于其不提供性交服务，对于组织者无法定罪于组织卖淫罪，此类组织行为只能由行政法规进行处罚。组织淫秽表演罪把多种其他形式猥亵色情服务排除在外，只规制传统的表演行为，这是不妥的。

（一）被忽略的“淫秽服务”

传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”内涵已经有所扩张，不再仅限于物理性的载体，最高人民法院和最高人民检察院先后出台的两个关于《办理互联网等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就把通过互联网、移动通讯终端、声讯台等制作、复制、出版、传播的电影、表演、动画、声音称为淫秽电子信息。传播淫秽物品的实质在于淫秽信息的共享、扩散，那么组织淫秽表演的本质是什么？笔者认为该罪的本质是则是以牟利为目的，在观众进行对价支付后提供的一种服务。尤其是有组织的一对多的牟利性“裸聊”和色情“群拍”其实质已经超越了传播淫秽信息的范围，而是基于利益需要提供淫秽性服务，如前文所述，在一些“群拍”行为中模特还为拍摄者提供淫乱、猥亵等多种复杂的服务。所以，笔者建议，与其不断扩展组织淫秽表演中“淫秽表演”的内涵与形式，不如统一设立“组织他人提供猥亵（淫秽）服务罪”，将有组织“裸聊”、色情“群拍”、裸体陪侍、色情按摩等形式囊括进来，保证刑法适用的平等性和完整性。

（二）组织淫秽服务的入罪

在现实中，色情行业花样百出，组织者未必组织男女提供传统的性交服务，所谓“裸体陪侍”、“色情按摩”并不直接发生性交的性行为，但是会有其他例如口交、手淫等性服务。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》都没有明确“卖淫”的含义。按照刑法中组织卖淫罪的规定，卖淫为以牟利为目的，与顾客嫖娼者发生性行为，此处性行为是传统的生殖器性交。《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中明确指出不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。但这一依据只是治安处罚的依据，急需统一卖淫内涵：以牟利为目的，为顾客提供性交服务的称为卖淫行为；而性交则定义为以性器进入他人之性器、肛门或口腔三种形式。组织淫秽表演、色情按摩等淫秽服务的，则归入到“以牟利为目的，为他人提供淫秽（猥亵）服务”这一范畴中来，设立“组织他人提供淫秽（猥亵）服务罪”进行调整。

五、结 论

总的来说，现有组织淫秽表演罪罪名的定位和调整对象过分狭窄，将多种层出不穷的社会危害性严重于实体空间中传统淫秽表演的淫秽服务排除在外，造成了法律对该类行为的适用真空和刑法适用的不平等。将“组织淫秽表演罪”扩张重构，设立“为他人提供淫秽（猥亵）服务罪”视为一种理想化思路，但必须在此重构过程中切实解决行政法规与刑法各自调整的范围衔接问题，更需要通过配套司法解释在适应本土社会风化基础上明确淫秽服务的范围与种类。

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