论我国刑事和解制度的构建

向 明

论我国刑事和解制度的构建

向 明

刑事和解是我国刑事政策的重要改革措施,其理论基础有，无讼与和合文化、刑事司法哲学的转向、宽严相济刑事政策。但是，司法实践中的刑事和解存在功能性缺陷和相关法律制度缺位的困境。因此，有必要从存在的困境出发，具体在立法选择和程序设计上探讨刑事和解制度在我国如何合理构建。

刑事和解；理论基础 程序设计

一、我国刑事和解的理论基础

刑事和解制度在寻求公共利益、被追诉人利益与被害人利益这三者之间的平衡保护方面有特殊的价值，其源于20世纪70年代加拿大安大略省基奇纳市的一次“被害人-加害人”和解(Victim-Offender Mediation)尝试方案［1］。在我国，刑事和解是指以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，是在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。

刑事和解是西方恢复性司法理念与我国传统文化思想在创建社会主义和谐社会的背景下实现的有机交融，在对刑事实体法与程序法理论的反思中，刑事和解寻找到了自身存在的合理性根据及其对现实社会的积极作用与功能。

首先，无讼与“和合”文化是刑事和解制度的文化基础。在我国历史上，“厌讼”、“耻讼”的传统构成了民众选择和解的思想根源。民众历来就崇尚天人合一的和合文化，主张和谐,所以遇事常常讲求以和为贵，和则忍，忍则让，万事都要息事宁人。有学者将中国文化的精髓概括为“和合”文化［2］。我国古代民刑案件不分，对于一些轻微的刑事案件，基本上采用第三方调解的方式解决，中国古代的民间调解和诉讼调解都可以看作是当今刑事和解制度的最初形态。正是在这种崇尚“天人合一”的哲学观所形成的“和合文化”的背景下，中国形成了以调解方式解决纠纷的传统。

其次，刑事司法哲学的转向是刑事和解制度的价值基础。其一，刑事司法理念从报应正义到恢复正义。在报应性正义观念影响下，传统刑事司法将实现报应和刑罚作为主要目标，从而在相当程度上忽略了被害人与社会的利益诉求，而且报应性司法的成本非常高昂，但其取得的积极效果却相当有限。恢复性正义主要体现了一种被害人的宽恕心理和要求补偿的心理。报应正义关注的核心问题在于犯罪和刑罚的因果关系，其带来的直接后果就是犯罪人被标签化。而恢复性正义关注的焦点则是被害社会的利益诉求。其实，与其将司法限定为报应，不如把司法为恢复。如果犯罪是一种伤害，那么司法就应修害和促进康复。其二，被害人主体地位的回归。二战后随着国际人权运动的广泛开展，加强对被害人的权利保障为了各国刑事司法改革的重要目标。刑事和解作为一种新的纠纷解决方式应运而生，始终将被害人利益作为中心，试图将被害人和被告人的保护通过鼓励犯罪人以积极承担责任的方式向被害人真诚道歉以及补偿，从而减轻被害人因犯罪所遭受的物质损失，最终真正修复犯罪创伤的功效。实际上，它在本质上是兼被害人与被告人之保护的新司法模式相契合。其三，刑事和解体现了当事人自治意识，提高了诉率。刑事和解是一种契约式治理，它不仅以纠正解决为出发点，而且充分考虑诉讼主体的利益。让当事方在现实地考虑自我利益的基础上，通过对话与协商，达成双方都满意的处理结果，即通过当事者之间的“合意”完结诉讼。此外，刑事和解还凭借缩减诉讼中的事实或法律错误，起到保障整个司法制度信誉及其正当性的作用。

再次，宽严相济是刑事和解建立刑事政策基础。随着我国法治进程的发展，轻刑化的思想也逐渐为我国刑事司法所接受，刑事政策导向也向轻刑化倾斜。同时，结合我国构建社会主义和谐社会的实践，制定出符合国情的宽严相济的刑事政策，即“轻轻重重，轻重结合”的刑事政策是刑事和解制度的政策基础［3］。其实质就是要求在刑事司法过程中根据不同情况，实行区别对待。在认定和处理犯罪事实时宽严结合，有宽有严。既要有力打击和震慑犯罪，又要尽可能减少社会对抗，化解社会矛盾，稳定社会秩序，变消极因素为积极因素。刑事和解处理的是危害轻微的刑事案件，与上述刑事政策契合。因此，作为以非刑事化方式处理刑事案件的模式，刑事和解所追求的最高价值是社会冲突的化解和社会关系的和谐［4］。

二、刑事和解的制度性缺陷与实践困境

近年来，我国各地相继开始了刑事和解的试点工作，有的还发布了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件。刑事和解作为我国刑事法领域的一种新理念，在节约司法成本、实现社会秩序的修复、兼顾犯罪人、被害人和公共利益方面对中国刑事司法改革带来的希望和生机。但是，一项新的制度的诞生，总会在其美丽的外表下潜伏着一定的危险性［5］。刑事和解制度美丽的外表下，同样隐含着制度性的风险。

(一)刑事和解的制度性缺陷

客观地讲，开展刑事和解可能存在以下功能性缺陷：第一，刑事和解可能会造成刑罚特殊预防和一般预防功能的落空。第二，刑事和解可能会导致富人以钱赎刑而穷人则牢底坐穿的不平等现象。第三，刑事和解中很难保证和解协议的稳定性，容易产生反复。

(二)刑事和解实践中面临的困境

第一，民众观念问题。我国传统文化普遍认为杀人偿命，欠债还钱。受害人不论是作为诉讼主体还是作为诉讼参与人，往往倾向于对犯罪人进行刑事惩罚，存在强烈的同态复仇心理，因而通过赔礼道歉或者经济补偿获得和解很难获得受害人的认可。

第二，预期效果是否能够实现。首先是刑事和解能否节约司法资源。即便纠纷双方都自愿协商，但由于诸多不确定因素的影响，很有可能在一番周折之后，当事人双方仍然没有达成和解协议，这样就势必重新将纠纷付诸司法程序。这不仅不能节约司法资源，反而是司法资源的重复耗费。其次是刑事和解能否达到预防犯罪的社会效果。契合和谐社会背景和国际恢复性司法潮流的刑事和解制度，其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而遭破坏的加害人与被害人之间原本的和谐关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。因而，在追究犯罪人刑事责任的法律效果与化解社会矛盾的社会效果的选择中，刑事和解更多强调的是社会效果［6］。加害人往往出于种种因素的考虑而违心认罪，短短的面谈时间能让加害人产生内在的道德变化，还是仅能成为加害人逃避刑罚的手段？

第三，自行解决和自由裁量的泛滥。在我国，加害人与被害人之间通过协商解决刑事纠纷的现象其实已广泛存在于民间的司法过程中。“私了”如果成为常态，将使公民的行为处于不确定的境地，并且还会破坏国家的法律制度。对于民众法治理念尚在建立过程中的我国而言，自行解决的泛滥将对公共利益和法治建设造成难以弥补的损害。同样，客观上刑事和解需要赋予公安机关、检察机关和审判机关及其司法人员更大的自由裁量权，以方便其对一些刑事案件的定罪量刑进行灵活处理。实践中不但“同案同判”公平期待难以实现，甚至在技术层面上容易导致司法权的滥用［7］。

三、刑事和解制度在我国的构建

（一）我国刑事和解制度建构的立法选择

刑事和解兼具实体和程序双重属性，应当分别在刑法与刑事诉讼法中予以确立。刑事和解是一种程序制度，可以存在于侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段。根据学界通说的定义，是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉、社区服务等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人可以撤销案件、暂缓起诉或附条件不予起诉、不追究刑事责任、免除处罚或者减轻处罚。刑事和解是被害人和犯罪人之间的一种交易、一种契约，启动和解程序的主动权掌握在被害人手中，只有在被害人同意进行和解的前提下才能进行，司法人员不得强行进行刑事和解，这是契约的内在要求。同时，刑事和解是实体法上的一个量刑情节。如果犯罪人真心悔过、认罪伏法，与被害人达成和解，法庭将和解协议作为一个量刑情节，综合案情可以考虑对犯罪人从轻量刑。所以，刑事和解制度应当在刑法确立法律地位，在通过刑事诉讼法对其相关程序方面进行具体规定。

（二）刑事和解制度建构的程序设计

1.刑事和解的原则。首先，双方享有自主选择权的原则。作为一种权利与权力、权力与权利之间和解的实践，其必然逻辑就是和解本身的自愿性，自愿原则构成刑事和解的基础。因此，在办理案件时，首先遵循的是充分尊重犯罪嫌疑人、被害人双方当事人意愿的原则。特别注意审查“和解”的内容是否是当事人真实意思的表示，是否受到外力施压或强迫，从而保障当事人权利。其次，维护社会公共利益的原则。刑事和解并非犯罪嫌疑人、被害人双方当事人意愿就依此处理，还必须在考虑双方利益的基础上，充分考虑到社会的公共利益是否受到侵犯或受到再犯的潜在威胁。再次，公平、公正、合理的原则。在和解过程中，公平正义保护犯罪嫌疑人、被害人双方当事人的合法权益，力求达到公正性。在审理过程中，注意使被害人与犯罪嫌疑人站在平等对话的平台上。如果被害人碍于某种权势或胁迫可能违心放弃自己的合法权利，将不适用刑事和解；同时对被害人漫天要价，提出不切实际的犯罪嫌疑人难以履行的义务也不适用刑事和解。最后，遵循规范性程序的原则。被害人申请或同意刑事和解，应向检察机关提交有本人签名的书面申请书。犯罪嫌疑人、被害人双方当事人达成和解协议，应制作书面的和解协议书，双方当事人都应在和解协议书上签名，以确保和解协议的法律效力。

2.刑事和解适用范围。我国的刑事和解制度适用范围可以适当扩大，但应持谨慎的态度。具体来说，适用范围包括：(1)告诉才处理的案件。(2)未成年人犯罪案件。(3)过失致人重伤案、过失致人死亡案、交通肇事案。(4)因民事或同事纠纷、婚姻家庭矛盾引发的人身损害、侵犯财产犯罪案件。(5)可能被判处3年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处财产刑的轻微刑事案件，包括故意伤害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、遗弃案、因合法债务和经济纠纷引发的非法拘禁案。

3.和解基本程序和步骤。依托于主诉检察官办案责任制，具体步骤是：（1）主诉检察官阅卷了解案件是否符合和解的范围、条件及双方当事人和解意向。（2）对于有和解可能性的案件，由主诉检察官向科长汇报，得到批准后再进行调解。（3）具体的和解做法主要有三种：一是对于和解的整个过程，主诉检察官不介入，由双方自行协商，只需将最后的和解协议等材料提供给主诉检察官。二是对于和解的具体内容，如赔偿条件、数额等，主诉检察官基本不参与，只起到提供签约、履约场所和见证的作用。三是当事人对有关法律法规不解或有“心结”时，主诉检察官对其进行的必要的宣教和心理疏导工作。（4）审批程序：第一种是采取退案处理结案的，适用主管检察长负责制，由主管检察长进行最后审批。第二种是采取相对不诉结案的，先由科室讨论，科室讨论同意适用不起诉的，由主诉检察官将案卷材料移送本院案件质量管理中心。由案件质量管理中心主持听证会，听证会由犯罪嫌疑人及其代理人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，承办案件的侦查部门人员参与，主诉检察官、公诉科科长、分管检察长、人民监督员或人大代表参加，充分听取各方的意见并记录在案。再按程序提交本院检委会讨论决定是否起诉。第三种是检委会讨论决定起诉的，依法向法庭提出从轻、减轻处理的量刑建议。

4.对刑事和解的赔偿方式。一方面，刑事和解的赔偿方式不限于金钱，还存在如悔过、赔礼道歉、提供劳务等方式。这些方式都可以得到被害人的谅解，使受损的社会关系恢复到以前的状态。如果被害人是公众，完全可以让犯罪人为社区提供劳务，通过服务于社区，消除犯罪的影响，从而得到公众的认可和谅解。同时，犯罪人得到社会的认同感，有利于更好地复归社会。因此，对于没有经济能力的犯罪人也不是当然被拒之于刑事和解的大门之外。另一方面，即使是金钱的方式，只要双方达成谅解实现了和解的目标，这也完全符合恢复性司法的价值取向。对于会不会产生富人“以钱赎刑”，从而产生放纵犯罪的消极影响的问题。

[1]向朝阳,马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学,2003(6).

[2]张立文.中国文化的精髓：合和学源流的考察[J].中国哲学史,1996(2).

[3]谢鹏程.刑事和解的理念与程序设计[J].人民检察,2006(7).

[4]陈瑞华.刑事诉讼的私力合作模式：刑事和解在中国的兴起[J].中国法学,2006(5).

[5]刘伟.背景与困境:刑事和解制度的理性考察[J].河北法学,2007(5).

[6]王学成,张和林.刑事和解的困境与出路[J].华东政法大学学报,2007(5).

[7]孙国祥.刑事和解中的价值冲突和制度架构[J].国家检察官学院学报,2007(2).

D925.2

A

1673-1999（2011）02-0039-03

向明，男，重庆云阳人，重庆学苑律师事务所（重庆 400030）律师。

2010-11-23