论记名提单下承运人无单放货与FOB卖方的风险防范*

周凯丽

(揭阳职业技术学院，广东揭阳 522000)

论记名提单下承运人无单放货与FOB卖方的风险防范*

周凯丽

(揭阳职业技术学院，广东揭阳 522000)

记名提单的立法空白是困扰中国司法实践多年的问题。以记名提单项下承运人无单放货致FOB卖方钱货两空的典型案例为切入点，并从记名提单的性质和记名提单下无单放货行为的定性角度进行分析，来探讨记名提单下FOB卖方风险的防范，我们发现:国际货物买卖中各方当事人必须熟悉各国立法、谨慎使用记名提单，同时主动选择法律运用条款，并善于区分卖方法律地位，以规避风险。

FOB卖方;记名提单;无单放货;风险;防范

一 案情简介:记名提单项下隐藏的FOB卖方风险

1993年7月，广州菲达电器厂(简称菲达厂)与新加坡艺明灯饰公司(简称艺明公司)签订了一份协议书，约定由菲达厂以FOB价格条件向艺明公司出口一批灯饰。协议签订后，菲达厂委托他人向承运人美国总统轮船公司托运两个集装箱的货物，涉案货物装上船舶之后，承运人美国总统轮船公司签发了以买方艺明公司为收货人的记名提单。货物到达卸货港后，承运人在没有收回正本提单的情况下将货物交付艺明公司，而艺明公司并未依照协议向菲达厂付款，致使菲达厂无法收回汇款，钱货两空。菲达厂遂于1994年8月凭正本提单向广州海事法院起诉，请求法院判决承运人承担无单放货的赔偿责任，一审法院认为根据中国《海商法》和有关国际航运惯例，使用记名提单承运人需凭正本提单交付货物，据此判决承运人赔偿菲达厂的货物损失;承运人不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉，二审法院确认本案系侵权之诉，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，遂维持原判;承运人不服二审法院的终审判决，向最高人民法院申请再审，再审法院认为本案属合同纠纷，原审法院适用法律错误，根据双方当事人选择的美国《海上货物运输法》和美国《联邦提单法》的规定，承运人有理由交货物给托运人在记名提单上记名的收货人，承运人申诉有理，应予支持，遂于2002年6月25日作出判决，撤销二审、一审判决，驳回菲达厂的诉讼请求［1］。

本案历时8年多，历经三级法院的审理和截然不同的判决，最终以原告菲达厂败诉而告终。从本案三级法院的审理和判决来看，本案争议的焦点主要在于:第一，记名提单的法律性质，即记名提单是否属物权凭证，承运人是否应凭单交货?第二，记名提单项下无单放货行为的定性，即承运人是否应承担赔偿责任?承担何种赔偿责任?第三，记名提单的法律适用，即法院解决法律适用问题时应如何根据各国的冲突规范选择准据法?

二 记名提单项下FOB卖方风险的法律分析

(一)记名提单的法律性质:记名提单是提单，但在货物交付环节不具有物权凭证功能

记名提单，亦称“记名抬头”提单，指在提单的收货人一栏具体填上某人或某企业的名称［2］，故又称为收货人提单。由于确定了记名收货人，记名提单与指示提单和不记名提单的最重要的区别就是不可转让性，即承运人只能将货物交给托运人所指定的收货人，不得交给任何其他人，这与提单具有的流通性的特点相矛盾，很多人据此否认记名提单属于提单。对于记名提单的性质以及承运人是否需要凭单交货，世界各国的规定和司法实践不尽相同甚至截然相反，归纳起来主要有以下几种情况:(1)记名提单不是物权凭证，承运人无须凭单交货，如美国;(2)记名提单是物权凭证，承运人需凭单交货，如德国等许多大陆法系国家;(3)相关立法中无明确规定，但司法实践中确定承运人需凭单交货，如英国。

在我国，记名提单的立法空白是困扰中国司法实践多年的问题，海商法关于提单项下货物交付的规定过于原则，对于记名提单下无正本提单交付货物更是缺乏统一的规定，但对记名提单的性质及记名提单下无单放货行为的定性的探索却从未停止过。笔者认为，首先，从立法的形式上看，记名提单是提单的一种。根据《海商法》第四章第71条和第79条第1款的规定，“提单是指用以证明货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的凭证。提单中载明的向记名人交付货物……构成承运人据以交付货物的保证”，以及“记名提单，不得转让”，可以看出，我国海商法本身并没有对记名提单作出明确的定义，而是将记名提单和非记名提单放在一起规定，这种做法虽然容易引起理解上的混乱，但其对提单做不区分记名提单和非记名提单的规定毫无疑问说明记名提单是提单的一种，只不过由于记名提单明确了收货人，具有不可转让的特性，这一特殊性质构成记名提单与一般提单的区别。这种理解在2009年2月最高人民法院下发的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》中得到了体现，《规定》第1条针对记名提单相关问题首先界定了正本提单的范围，即“正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单”。其次，从提单的功能上看，记名提单是提单的一种。一份单证是否属于提单，关键在于其是否具备提单的本质特征，与指示提单和不记名提单一样，记名提单同样具有运输合同的证明、承运人签发给托运人的货物收据以及承运人据以交付货物的凭证等提单特性和功能，可见，可转让性与提单虽然有着很密切的联系，但并非就是提单的本质属性，不能仅因记名提单不具有转让性就因此否认其是提单的一种［3］。

提单具有物权凭证的功能，记名提单既然是提单的一种，是否当然属于物权凭证?笔者认为，提单在海上运输和单证交易环节具有不同的功能和作用:提单具有物权凭证的功能，属于物权凭证，主要体现在贸易中的单证交易环节;在货物交付环节，向收货人交付货物是承运人应当履行的运输合同义务，这并不涉及提单的物权问题［4］，不应将贸易环节和海上运输环节相混淆。换一句话说，物权凭证性强调的是提单所代表的权利性质，与提单背书转让有关;记名提单的不可转让性只能表明其签发后无法进入流通环节，不能背书转让，但在货物交付环节的提货功能并未丧失，记名提单是否为物权凭证，对于记名提单下无单放货行为的定性不会产生实质性的影响。

可见，记名提单是提单的一种，在单证交易环节，记名提单是物权凭证;而在交付货物环节，记名提单不是物权凭证，对该环节的记名提单应弱化其物权功能，强化其交货义务。

(二)记名提单下承运人交付货物的规则:既认人又认单

从上面分析可知，记名提单是提单的一种，但在交付货物环节不具有物权凭证功能，那么，承运人在该环节是否有权不凭单交货?即在记名提单下，承运人是凭单交货还是凭身份交货?根据我国《海商法》第71条规定“提单中载明的向记名人交付货物……构成承运人据以交付货物的保证”，非常明显，记名提单是承运人“据以”交付货物的保证，但对该条“据以”的理解是指提单的记载，还是指提单本身，或者是要求两者同时兼备，司法实践中存在各种不同理解。如最高人民法院于2002年下发的《海事审判实务问题解答》讨论稿第40条对于“托运人凭记名提单向承运人主张无单放货的请求能否受到法律保护”这一问题的解答是:“托运人凭记名提单向承运人主张无单放货货物损失的，其诉讼请求不能得到保护。”［5］从上述解答中，我们可以看出，由于记名提单已经确定了收货人，且不可转让，承运人在记名提单下向记名收货人交付货物，在交货对象上是正确的，因此承运人只需向记名收货人交货即可，而不必凭单交货。实际上，承运人是否凭正本提单交货，说到底只是交付方式的问题而已。虽然该《海事审判实务解答》并不是最高人民法院的司法解释，但它反映了最高人民法院当时在该问题上的态度［6］，并影响导致中国的某些法院以此为依据判决在记名提单下承运人无单放货不承担赔偿责任。反映到实践中，FOB买方在托运时要求卖方出具记名提单，承运人在交付货物时“认人不认票”无单放货，使得卖方钱货两空的情况更是时有发生。显然，承运人凭身份交货，尽管交货对象正确，但容易使卖方对提单项下的货物失去控制权和处分权，失去收取货款的保障。利益的受损迫使我国许多出口企业重新审视出口贸易中对贸易术语的选择问题，有些企业在签订出口合同时不再使用FOB，而是采用CIF成交。

笔者认为，在记名提单项下，承运人放货应“既认人又认单”，严格按照“人单相符”原则交付货物。

首先，记名提单项下凭单交货是承运人的保证义务。在运输合同下，只要正本提单持有人在目的港向承运人按照提单的记载提取货物，承运人就有义务交付货物，此时提单所体现的是交付货物的凭证。由于记名提单是提单的一种，承运人凭单交货的这种保证义务不仅适用于指示提单和不记名提单，同样适用于记名提单。

其次，海商法第71条的“据以”应理解为承运人应当根据提单的记载凭单交货，即承运人保证义务的履行需要收货人出示表明其具有提货权利的证明文件(提单)。对此，有人认为“据以”条款是保证条款，而非凭单交货的规定，笔者认为，法律的语义解释必须符合法律的立法宗旨，对上述条款理解为“是保证条款，但承运人无需凭单交货”的说法显然注意到了法律条文的语义含义，表面上符合逻辑和语法，但是，却忽视了该保证义务的履行需要提货人出示相关提货权利的证明文件，即提单，这样的解释恐怕还是曲解了法律的立法本意。承运人履行交货保证义务的前提就是收货人出示提单，只有记名收货人出示了提单，才表明其是适格的提货人，承运人才可允许其提货。

第三，提交提单的意义不仅仅局限于识别收货人，而且也是用来确定收货人付款与否的方式［7］。显然，在FOB贸易术语下，买方经常会要求在提单的托运人栏内填写买方的名称，而记名提单又已经指定了收货人，当承运人无单放货时，卖方会发现自己既不是托运人，也不是收货人，卖方虽然持有提单却无能为力，而FOB买方则存在很大的道德风险:他们会千方百计地要求出具记名提单，同时想方设法教唆承运人无单放货［8］，从保护FOB卖方合法权益的角度，为确保FOB卖方能顺利收到货款，笔者认为，在记名提单下收货人凭单提货本身就是用以确定收货人付款与否的方式，收货人在付款赎单之前仍处于待定状态，只有在其付款赎单之后，才能确定地成为收货人。换一句话说，承运人向记名收货人交付货物是承运人履行交付货物义务的一个必要条件而不是充分条件，承运人不仅应保证向记名收货人交付货物，而且应该在交付货物的同时收回提单。

可见，记名提单的性质和作用表明承运人应凭单放货，做到“既认人又认单”。2004年9月召开的第十三届全国海事审判研讨会就记名提单问题达成共识:无论记名提单的物权凭证性质如何以及其与可转让性的关系如何，适用我国现行《海商法》审理的案件中，记名提单均应当凭单交货，承运人向记名人交付货物同时应当收回正本提单［9］。2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发［2005］26号文件)第97条也强调，根据我国海商法第71条的规定，承运人应当向持有记名提单的记名人交付货物。2009年2月最高人民法院下发的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》考虑到FOB价格条件下对货物卖方权利的保护，在《规定》第二条进一步明确“承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任”，从上述规定可以看出，最高人民法院认为与指示提单、不记名提单一样，在记名提单项下承运人仍需凭单交付，承运人无单放货造成正本提单持有人损失的应承担责任。至此，记名提单应凭单放货而非凭身份放货在我国的立法和司法实践中已达成共识。

(三)承运人在记名提单下无单放货行为的定性:侵权责任与违约责任的竞合

针对无单放货行为的定性问题，最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》在第三条明确指出，“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任”，即提单持有人可以以合约起诉承运人，或因持有提单而以侵权起诉承运人，这就产生了“并列诉权”问题，杨良宜先生认为，此时对诉权行使的主要问题在于:原告可否取巧?例如选一个对他有利的诉权起诉，往往以侵权起诉而去漠视合约，进而规避一些对他不利的合约条款或时效已过问题［10］。笔者认为，正本提单持有人选择侵权之诉的法律顺序与普通侵权之诉适用的法律顺序应当有所区别，从承运人的角度而言，他既违反了运输合同对提单持有人所承担的债务，构成了违约责任，也同时侵犯了卖方作为货物所有权人的某种物权，构成了侵权责任，发生了责任竞合，对此，应当按照特别法优于普通法的原则，即首先优先适用海商法关于海上货物运输合同的规定，请求承运人承担违约责任;在海商法没有规定的情况下，适用民法通则，请求承运人承担侵权责任。

三 记名提单项下FOB卖方风险的防范

(一)熟悉各国立法，谨慎适用记名提单

由于各国对记名提单下无单放货的规定和习惯做法差别较大，对承运人是否应承担相应责任也有较大的争议，在FOB合同中，各国之间法律规定的差异极有可能造成在一国未凭记名提单放货合法，而在另一国却违法的状况，由此也造成了国际货物买卖中各方当事人在适用法律上显得无所适从，甚至给一部分不法分子以可乘之机。因此，FOB合同的卖方应熟悉各国对记名提单的相关立法和司法实践，如前文所述案件中，由于船公司提单背面的地区条款规定进出口到美国的货物适用美国法律，最高人民法院就是依据美国《海上货物运输法》和《联邦提单法》的规定，认为承运人有理由将货物交付给记名提单上的记名收货人，从而判决承运人在记名提单下不承担无单放货责任的。因此，出口商应谨慎接受记名提单，做好预防措施。

(二)运用法律适用条款，主动选择使用中国法律

一般情况下，在没有相反证据证明的情形下，提单上载明的法律适用条款是承运人、托运人、提单持有人对提单所证明和包含的海上货物运输合同进行法律选择条款，在该条款有效的前提下，该条款所援引的法律便成为支配该合同和提单争议的准据法［11］。从上文分析可知，在立法上我国关于记名提单项下承运人交付货物的规定虽然过于原则，但记名提单项下承运人需凭单交货在立法上和近年来法院审理本类案件的实践上已经成为共识，因此，FOB价格条件下买卖双方协议适用记名提单的，卖方应主动要求适用中国法律，一旦承运人无单放货卖方即可依据中国法律追究承运人的责任。

(三)区分卖方法律地位，依法行使诉权

就记名提单下承运人无单放货时FOB卖方的诉权而言，笔者认为，首先，FOB术语卖方交付货物后，持有的是记载托运人为买方的记名提单，若承运人无单放货，FOB卖方由于不具有托运人的法律地位而无法以托运人的身份对承运人行使诉权，不能对承运人主张无单放货的索赔;其次，卖方作为实际托运人，可以以提单持有人的身份行使诉权。传统观点认为合法的提单持有人必须持有提单，而且必须有连续的背书证明其合法持有。从这点上看，FOB合同中的卖方在交货后虽持有提单，但由于没有经过买方背书，卖方因此不具有正本提单合法持有人的法律地位，从而不能凭提单向承运人主张提单持有人的诉权。实践中，由于FOB卖方的诉权问题没有解决，法院审理案件后判决驳回卖方诉讼请求的不在少数，诉权存在瑕疵使承运人无单放货时更加肆无忌惮。笔者认为，对于“提单持有人”应作相对宽泛的理解，也就是说，提单持有人，不应仅限于提单的被背书人，同时还应包括通过其他合法途径取得提单的人［12］，例如FOB贸易术语下卖方作为实际托运人在货物装船后取得提单便是卖方通过背书以外的合法途径取得提单的情形。最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定明确了持有正本提单的实际托运人所享有的诉权，这对于维护FOB贸易条件下卖方的利益有着重要的现实意义，该条规定:“向承运人实际交付货物并持有指示提单的托运人，虽然在正本提单上没有载明其托运人身份，因承运人无正本提单交付货物，要求承运人依据海上货物运输合同承担无正本提单交付货物民事责任的，人民法院应予支持。”笔者认为，在FOB合同项下，卖方实际交付货物，而且除了订舱和支付运费外，卖方已经实际上承担了托运人在货物托运环节应承担的义务，是货物的实际托运人。因此，卖方作为将货物交付给承运人的实际托运人，若承运人无单放货，卖方有权行使诉权，向承运人主张损害赔偿。

记名提单是在海上货物运输中最容易被误解的运输单证，不可转让的特殊属性使得记名提单的法律地位不清楚、相关法律规则不明确，给国际贸易司法实践带来了很大的难题。联合国大会于2008年12月通过的《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》(简称《鹿特丹规则》)在“货物交付”专章中提出解决无单放货的法律对策，其中第46条针对记名提单的交货问题作出规定，该规定不仅要求收货人证明其为提单载明的收货人，而且需要提交原始单证，否则承运人有权拒绝交付，因此必须严格地按照“人单相符”来交付货物［13］。虽然公约允许一定条件下承运人可以无单放货，这与我国的立法和司法实践中严格凭单交货的做法不同，但“鹿特丹式”无单放货制度的设计在一定程度上为FOB术语下卖方面临的记名提单下无单放货的风险防范乃至我国记名提单的立法空白提供很好了参照模板，也赋予了FOB条件下卖方寻求法律救济的权利和路径。

［1］最高人民法院 (1998)交提字第3号民事判决书［Z］.广东省高级人民法院(1996)粤法经二上字第29号民事判决书［Z］.广州海事法院(1994)广海法商字第66号民事判决书［Z］.

［2］王追林.国际贸易法律与实务［M］.武汉:武汉大学出版社，2008.

［3］［6］何丽新.无单放货法律问题研究［M］.北京:法律出版社，2006.

［4］最高人民法院民事审判第四庭.涉外商事海事审判指导［M］.北京:人民法院出版社，2009.

［5］司玉琢，李志文.中国海商法基本理论专题研究［M］.北京:北京大学出版社，2009.

［7］［11］夏海英.FOB条件下卖方将买方记载为提单托运人的提单合法当事人探析［J］.政治与法律，2008，(9).

［8］郭俊莉.记名提单应当凭单放货海事赔偿责任限制问题有待进一步研究［EB/OL］.中国涉外商事海事审判网，2004－09－20.

［9］杨良宜.提单及其他付运单证［M］.北京:中国政法大学出版社，2007.

［10］刘萍.无单放货中国际私法问题研究［M］.北京:法律出版社，2008.

［12］李小年.联合国新运输法对记名提单规则的统一及对我国的启示［J］.太平洋学报，2009，(6).

D912.29

A

1008－4681(2011)04－0058－03

2011－05－31

揭阳职业技术学院教研项目，编号:JYCJY0904。

周凯丽(1980－)，女，广东揭阳人，揭阳职业技术学院讲师，律师。研究方向:英语教学、法律教学。

(责任编校:简子)