论滥用市场支配地位行为的法律规制——兼评“腾讯与奇虎360”案＊

何培育,钟小飞

(1.重庆大学法学院,重庆400045;2.广东商学院法学院,广东广州510320)

论滥用市场支配地位行为的法律规制
——兼评“腾讯与奇虎360”案＊

何培育1,钟小飞2

(1.重庆大学法学院,重庆400045;2.广东商学院法学院,广东广州510320)

滥用市场支配地位指享有市场支配地位的企业出于排斥竞争或者控制市场的目的,依赖自己的市场优势地位对相关市场的其他竞争者或者交易对手进行不公平交易的行为。滥用市场支配地位行为的认定应当从形成市场支配地位与滥用市场支配地位两个方面进行。腾讯公司强制性要求软件用户在360产品和QQ之间进行选择,其行为本身是一种限定用户交易行为的法律性质,即违反了我国《反垄断法》的相关规定而构成滥用市场支配地位。对滥用市场支配地位的行为进行规制需要从完善现行立法与加强行业自律等两大方面同时进行。

市场支配地位;滥用市场支配地位;法律规制

2010年11月,腾讯与奇虎360之间由于“360扣扣保镖”而爆发了冲突。腾讯公开声称装有360的电脑将停止运行QQ,引起业界哗然。360则表示用户不必担心,将保证和QQ同时正常使用,随后360推出了WEBQQ客户端。腾讯方立即暂停了WEBQQ的使用和下载。随后,360悄然停止了“360扣扣保镖”产品的下载和推广,至此,“3Q大战”暂告一段落。腾讯与360之间的混战是中国互联网史上迄今为止影响最广的一个事件,并引发了一系列社会反响。其中,关于“3Q大战”中QQ是否滥用了其市场支配地位而损害了广大用户的权利成为大家关注的热点。在此,笔者以我国反垄断法的相关规定对其进行分析和探讨,厘清相关的理论和事实,并希望今后能避免类似事件的发生。

一、滥用市场支配地位行为的概念界定

(一)市场支配地位的概念

市场支配地位是指企业所拥有的能够影响产品价格或产量的一种控制市场的能力。欧共体委员会在关于大陆罐头(continental can)一案的裁决中,对市场支配地位的定义也作了经典表述:如果企业有能力独立行为,即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况,它们就是处于市场支配地位的企业。如果企业凭其市场份额,或者凭借其与技术秘密或者与取得原材料和资金的渠道以及与其他重大优势例如商标权等相关的市场份额,能够决定相关产品一个重大部分的价格,或者控制其生产或者销售,这就表明它具有市场支配地位[1]94。我国《反垄断法》第17条规定了市场支配地位的定义,认为它是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据上述定义,享有市场支配地位的企业在市场竞争中已经不受其他竞争者的影响,其不必被迫考虑竞争者或交易对手的反应就可以自由地定价或者自由地作出其他经营决策,其已经具备能够独立地影响产品价格或产品产量的控制力。也就是说,占市场支配地位的企业基本上已经不受市场竞争的制约,而是由占市场支配地位的企业制约市场竞争。

(二)滥用市场支配地位的概念

滥用市场支配地位,又被称为滥用市场优势地位,其是指享有市场支配地位的企业出于排斥竞争或者控制市场的目的,依赖自己的市场优势地位对相关市场的其他竞争者或者交易对手进行不公平交易的行为。

事实上,企业取得市场支配地位是市场经济条件下竞争机制发生作用的必然结果。虽然企业取得市场支配地位是其实施滥用市场支配地位的前提条件,但是企业取得市场支配地位本身并不违法。值得注意的是,企业取得市场支配地位并不一定构成垄断。美国《谢尔曼法》第2条规定:“任何人垄断或企图垄断,或与他人联合、共谋垄断州与州之间或与国外之间的商业和贸易,是严重犯罪。”这表明企业只要不是企图垄断或使用非法手段维持垄断,即使在形式上占有市场支配地位,其也不会必然地触犯美国的反托拉斯法。同样,欧盟也规定企业具有市场支配地位本身并不违法,只有滥用这种市场支配地位才是违法的[2]。而根据我国《反垄断法》的规定,被推定具有市场支配地位的经营者本身也并不违法,只有其实施《反垄断法》第17条规定的七项行为时才构成滥用市场支配地位。综上所述,企业取得市场支配地位并不违法,只有其滥用市场支配地位以达到排斥竞争或控制市场时才需要承担法律责任。

二、滥用市场支配地位行为的认定

企业取得市场支配地位是其实施滥用市场支配地位的前提条件,因此,从逻辑上来讲,认定某个企业是否滥用市场支配地位行为,首要的问题当然是需要认定这个企业是否具有市场支配地位。

(一)市场支配地位的认定

认定某个企业是否具有市场支配地位需要有一个行之有效并且易于操作的判定标准。在竞争法理论中,人们讨论过市场绩效标准、市场行为标准和市场结构标准。目前,从世界各国反垄断法的立法规定和司法实践来看,市场结构方案更多地被选择作为市场支配地位的认定标准[3]。目前,世界上大多数国家都是采用企业占有市场份额的比例作为衡量企业是否具有市场支配地位的标准。例如,德国《反限制竞争法》第22条第3款规定:“(1)企业就某种特定的商品或服务至少占有其1/3的市场份额,则推定该企业为控制市场的企业;但该企业在上界营业年度的营业额低于205万马克的,不适用上述推定;(2)如果3个或3个以下企业共同占有其50%或50%以上的市场份额,或者5个或5个以下企业共同占有其2/3或2/3以上的市场份额,则推定符合具有市场控制力的条件,但在营业年度的营业额低于1亿马克的,不适用上述规定。”同样,日本也规定一个事业人市场占有率在1/2以上、或二个事业人市场占有率达3/4以上,且年度营业额超过500亿者即构成占有市场支配地位。我国《反垄断法》第19条规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(1)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(2)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(3)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”根据上述规定可见,我国《反垄断法》也是根据经营者占有的市场份额来衡量市场支配地位的。而根据易观国际咨询公司的统计数据显示,2007年底,在国内即时通讯市场中,腾讯QQ的市场份额高达77.9%[4]。另外,根据艾瑞咨询公司2010年第二季度的市场分析,腾讯QQ的市场占有率已经达到79.1%[5]。由此可见,腾讯公司由于其产品QQ的市场占有率而被推定为具有市场支配地位的经营者是毫无疑问的。

(二)滥用市场支配地位的认定

如前所述,对于判定一个企业是否具有市场支配地位,各国立法都采用了清晰明确的市场份额占有率作为其判定标准。但是,对于是否滥用市场支配地位的判定相对而言却要复杂得多。众所周知,滥用市场支配地位行为形式多种多样且纷繁复杂,因此,不可能有一个具体而简单的量化标准。对此,国际上通常都是以企业是否利用取得的市场支配地位来实施了排斥竞争或者控制市场的行为来衡量其是否滥用了市场支配地位。因此,判定某个企业是否属于滥用市场支配地位,主要看其实施的行为是否具有恶意的反竞争效果。根据欧美审判实践活动,考察行为的反竞争性主要评估行为对市场竞争的限制与排斥、企图独占市场、对消费者利益产生损害等因素[1]97。目前而言,从理论上判定某个企业是否滥用市场支配地位,主要是借鉴刑法中犯罪的构成要素而考虑主体、主观因素、客体与客观方面四个因素。第一,其主体应当是具有市场支配地位的经营者;第二,经营者在主观方面表现为具有滥用市场支配地位来达到限制竞争、排斥竞争与控制市场的故意,或者是,其实施某项行为的目的是为了巩固其市场控制力,排除或限制竞争对手以及交易相对人;第三,经营者实施的行为违反了诚实信用原则,其侵犯的客体是法治环境下的市场秩序、竞争自由以及消费者的相关利益;第四,经营者实施的行为在客观方面表现为各种滥用市场支配地位的滥用行为,例如,拒绝交易、指定交易、附加不合理的交易条件等。

由于理论上对是否滥用市场支配地位的判定过于抽象和复杂,我国在立法上为了方便司法实践中的具体操作,直接在法条中列举了七种禁止性行为。我国《反垄断法》第17条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”根据上述规定,具有市场支配地位的经营者一旦实施了这些行为即构成滥用市场支配地位。

反观腾讯与360之间的冲突,腾讯公司作为一家具有市场支配地位的企业,其在“3Q大战”中强制性要求软件用户在360产品和QQ之间进行选择。无论其是出于何种目的,都无法改变其行为本身是一种限定用户交易行为的法律性质。因此,腾讯公司的此项行为已经涉嫌违反《反垄断法》中关于滥用市场支配地位的规定,即违反了我国《反垄断法》第17条第(四)项的相关规定而构成滥用市场支配地位,如经相关部门查实,其应承担相应的法律责任。

三、滥用市场支配地位行为的规制

由于我国市场经济法治环境尚未完善,现实生活中各种具有市场支配地位的企业滥用市场支配地位的行为仍然层出不穷。对此,笔者认为对滥用市场支配地位的行为进行规制,需要从完善现行立法与加强行业自律两个方面同时进行。

(一)完善现行反垄断立法

我国《反垄断法》自2008年出台,其不仅专章规定了滥用市场支配地位的表现种类和界定标准,而且还在法律责任中建构了滥用市场支配地位等垄断行为所承担的法律责任体系。总体说,与先前的《反不正当竞争法》等法律法规相比,《反垄断法》更加明确具体,在司法实践中更具有操作性,但是其仍然有待进一步明确和完善。

首先,我国《反垄断法》没有规定企业拒绝行政处罚的执行罚[6]。《反垄断法》第47条规定:“经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”但我国《反垄断法》未能明确规定对于拒不执行或者拖延执行反垄断行政机构行政处罚的行为,其经营者是否应承担其他的法律责任,应如何承担其拒绝行政处罚的法律责任。这就给众多滥用市场支配地位的企业带来了侥幸心理,再加上司法实践中的执行效率低下与执行体制的不完善,从而造成相当一部分滥用市场支配地位的企业以各种借口逃脱了相应的法律责任。对此,我们可以借鉴国外对滥用市场支配地位的企业拒绝行政处罚的相关规定。《欧共体理事会第l/2003号条例》第24条规定:“为了督促违法当事人尽快履行其义务,可以课以延迟罚金。如其规定违法者每天缴纳不超过上一营业年度平均日销售额5%的日罚金。”由此可见,国外对拒绝执行以及迟延执行反垄断行政部门行政处罚的行为课以了严苛的责任,这种严苛的责任能否使得滥用市场支配地位的企业放弃逃脱法律责任的侥幸心理,进而更加有效地避免滥用市场支配地位的行为发生。对此,我国《反垄断法》有必要对企业拒绝履行义务的后果进行相应的规定,以保证行政处罚的有效实施。

其次,我国《反垄断法》虽然在法律责任中详细规定了滥用市场支配地位等垄断企业的民事责任与行政责任,但是,对滥用市场支配地位等企业垄断行为的刑事责任并没有明确规定。虽然与民事责任和行政责任相比,刑事责任的严重性和震慑力最大,但其不能作为规制滥用市场支配地位等企业垄断行为的常用手段,而且根据罪刑法定的原则,由于我国刑法典中并未规定相应的罪名,因此,不能在反垄断法中越权规定滥用市场支配地位等企业垄断行为的刑事责任。但是,鉴于目前国内滥用市场支配地位等企业垄断行为较为严重,国内相关市场秩序较为混乱,消费者受滥用市场支配地位等企业垄断行为的损害较为普遍。笔者个人建议应规定我国对滥用市场支配地位等企业垄断行为的刑事责任。因此,应尽快对现行刑法进行修订,在刑事罪名中加入规制滥用市场支配地位等企业垄断行为的相关内容。通过对给社会造成严重损害的各种滥用市场支配地位等企业垄断行为课以相应的刑事责任,从而保证在立法上对滥用市场支配地位等企业垄断行为的有效规制。

(二)加强反垄断的行业自律

反垄断行业自律是规制滥用市场支配地位的另一种有效模式。所谓反垄断行业自律模式,是指由相关行业统一制定例如防止滥用市场支配地位等反垄断的行规制度,在各大行业协会的管理和组织下,全体相关企业及其从业人员自觉遵守、共同履行并由行业协会监督的自律机制。我国《反垄断法》第11条规定:“行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。”由此可见,完善反垄断立法是规制滥用市场支配地位等企业垄断行为的重要途径,而加强反垄断的行业自律又是规制滥用市场支配地位的另一种有效模式,并且建立一个完善的反垄断行业自律体系也是市场经济经过不断地发展和完善之后形成的最终结果。事实证明,在美国等市场经济发达的西方国家中,行业自律对反垄断所起到的作用在一定程度上还比立法规制更加有效。因为与立法规制相比,行业自律对滥用市场支配地位等企业垄断行为的规制具有独特的优势。首先,行业自律由相关的行业协会进行管理和组织,企业受到行业协会以及相关行业的其他所有企业的监督,一旦发现存在滥用市场支配地位等企业垄断行为,既可以由其他企业报送行业协会进行处理,也可以由其他企业提交反垄断行政执法部门进行处理,因此,其对滥用市场支配地位等企业垄断行为的规制具有较强的自我约束力;其次,行业自律由行业协会根据各行各业的自身特点统一制定行业规章,各个行业对滥用市场支配地位等企业垄断行为的规制可以结合自身行业的市场形势,并且参照自身行业的产品标准,避免了各行各业都统一适用一致的反垄断规制标准,因此,通过行业自律规制滥用市场支配地位等企业垄断行为具有较强的操作性与灵活性。所以,在仅仅依靠完善反垄断立法尚不能够全面地规制滥用市场支配地位等企业垄断行为的情况下,加强反垄断行业自律的模式成为我国规制滥用市场支配地位等企业垄断行为的新趋势。

四、结 语

综上所述,在腾讯与360之间的冲突中,腾讯公司利用了其产品在市场上的绝对性优势而对广大用户实施了限定交易的行为。其行为本身构成了滥用市场支配地位,应承担相应的法律责任。目前的现实生活中,我国滥用市场支配地位的行为仍然大量存在,国内相关市场秩序仍然较为混乱,广大消费者由于滥用市场支配地位等企业垄断行为而受损的情形仍然较为普遍。占市场支配地位的企业凭借其优势的市场份额,仰赖消费者对其产品的依赖程度,在没有正当理由的情况下随意实施排斥竞争或控制市场的行为,从而达到排挤交易对手或者控制交易相对人的目的,其行为给消费者以及社会公共利益、有效竞争造成一定的负面效果。但是,相信随着我国市场经济建设的逐步成熟,随着反垄断立法的不断完善,以及我国反垄断行业自律体系的逐步建立,类似的滥用市场支配地位的行为一定能够得到有效遏止。

[1] 李小明.反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究[J].河北法学,2007(11).

[2] EWONG K P.Competition Rules for the 21st Century:Principles from American Experience[M].London:Kluwer Law International,2003:46.

[3] 陈伟华.滥用市场支配地位及法律规制[J].黑龙江社会科学,2008(3):150.

[4] QQ份额达77.9%成滥用市场支配地位典型[EB/ OL](2009-03-17)[2011-01-01].http://news.chinab.com/itdt/20090317/902984_1.html。

[5] 周宾卿.腾讯强制卸载360或构成滥用市场支配地位[EB/OL](2010-11-13)[2011-01-01].http:// www.chinavalue.net/Blog/511803.aspx.

[6] 邓路遥,莫初明.论我国企业滥用市场支配地位的法律责任[J].经济师,2010(1):109.

On the Regulation of Misusing the Market Dominant Position Behaviors: A Commentary on“Tencent v.Odd Tiger 360”Suit

HE Pei-yu1,ZHONG Xiao-fei2

(1.College of L aw,Chongqing University,Chongqing400045,China;2.College of L aw,Guangdong Commerical University,Guangzhou510320,China)

Misusing the market dominant position behavior is defined that the company which has the market dominant position commits unfair transactions with its competitor or its client to exclude competition or to control the market.Establishing the identity of the misusing the market dominant position behavior depends on its status and relative misuse behaviors.The Tencent forced customers to choose one software product between Odd Tiger 360 and Tencent,which restricts its customer’s consuming behavior.That’s to say,it violates the relative articles of antitrust law and actually forms the misusing the market dominant position behavior.To regulate the misusing behaviors,the laws and the industry self-discipline should be improved simultaneously.

the market dominant position;misusing the market dominant position behavior;regulation

D923.4

A

1673-8268(2011)02-0057-05

(编辑:刘仲秋)

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.02.011

2011-01-20

国家社会科学基金青年项目:个人信息的网络侵权问题研究(09CFX049)

何培育(1983-),男,河南洛阳人,重庆大学2008级博士研究生,主要从事知识产权、反垄断法研究。