公司治理与董事责任

赵文贵，唐 艳，王冠宇

(1.北京大学法学院，北京 100871;2.重庆理工大学知识产权学院，重庆 400050)

公司治理与董事责任

赵文贵1，唐 艳2，王冠宇1

(1.北京大学法学院，北京 100871;2.重庆理工大学知识产权学院，重庆 400050)

我国的公司法结构在本质上属于控股股东中心主义，在这个结构之下，公司治理缺乏公司法环境支持。通过分析我国的公司法结构，建议通过导入董事刑事责任制度、董事对第三人责任制度和完善股东代表诉讼制度方式，落实董事对公司的勤勉与忠实义务，确保董事会对全体股东和利益相关者的公平与正直，以期改善我国公司治理的落后状态。

公司法结构;控股股东中心主义;公司治理;董事责任

公司法应当解决以下三种利益冲突:股东与公司管理者之间的利益冲突、控股股东和非控股股东之间的利益冲突、公司股东和非股东(例如债权人、雇员等)之间的利益冲突［1］。我国公司法赋予股东(大)会管理公司的绝对权创造了我国独有的控股股东中心的公司法结构。在这种模式下，董事会并不是公司真正的运营机构，公司缺乏真实的治理主体。因此，公司法难以完成上文所述目标。公司法结构从股东利益中心主义向利益相关者利益中心主义转换，是一种历史性的趋势。在这种模式转化的背景下，维护公司利益相关者的利益是公司董事会的重大职责，是公司治理的核心。在我国现有的公司法结构之下，公司治理的最佳方法是改组公司董事会，接纳利益相关者代表为董事，以保证公司决策的正确性和利益分配的公平性［2］。

一、公司治理的意义与历史

公司制是现代企业的一种有效组织形式，公司法人治理结构是公司制的核心。世界银行前行长吉姆·沃尔芬森曾指出:“在这个相互依存性很强的世界上，完善的公司治理制度对经济的可持续增长、发展和减贫是至关重要的，因为公司治理制度的完善决定着一个国家有多大的能力获得资金和资源、创造就业机会和使人们摆脱贫困”。

公司治理的思想早在18世纪就已经产生。亚当·斯密在他的《国富论》中通过对股份公司的有关评论，阐述了公司治理的思想:“在钱财的处理上，股份公司的董事是为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯为自己打算。所以，要想股份公司的董事们监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的——疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上多少难免的弊端。”［3］显然，斯密已经注意到股份公司制度所产生的所有权与经营权的分离现象。美国法学家伯力和经济学家米恩斯发展了斯密的公司治理思想，他们在《现代公司和私有财产权》一书中首次明确指出，所有权和控制权的分离改变了营利企业的性质，将公司对股东、雇员、消费者以及国家的责任交给了公司的控制者，由此而产生了公司革命——所有权更加分散，与所有权结合的权力却更加集中，公司制度更加稳固地确立起来。随着所有权和管理权的分离，股东对董事会无法进行有效控制，大公司日益扩张的权力会不断引发新问题，甚至有一天会扩大到威胁国家的程度。而在理论上，对于公司控制者，只要权力的行使损害了股东的利益，权力的运用就必须服从于公平限制［4］。伯力和米恩斯对股份公司的认识比斯密更进一步，他们已经明确地观察到公司董事会的公司“控制者”地位。

很长一段时间内，公司治理并没有成为欧美公司自身以及监管部门关注的焦点。直到1970年美国宾夕法尼亚中央铁路公司倒闭，美国证券交易委员会开始密切关注公司治理问题，严厉地批判了当时公司董事会的种种弊端，并于1977年批准了纽约证券交易所的一项法令，规定所有美国上市公司必须成立完全由外部独立董事所构成的审计委员会，强调公司治理是董事会的基本职责［5］。1978年美国法学界开始起草《公司治理项目》，把公司的目的从追求股东利益最大化提高到公司应当承担社会责任的高度。1989年的宾夕法尼亚州《商事公司法》在美国首次将公司承担社会责任法律化，将社会责任由政治概念上升为法律概念。20世纪90年代之后，因一系列公司丑闻，英国亦先后出台了一系列的公司治理准则，如《卡德帕瑞报告》(1992)、《格林伯瑞报告》(1995)、《哈姆佩尔报告》(1998)、《希格斯报告》(2003)和《史密斯报告》(2003)。2001年，安然公司的轰然倒闭，促使美国颁布了《萨克斯法案》(2002)。在此之前，经济发展和合作组织于1999年出台了《公司治理原则》(OECD Principles of Corporate Governance)，并于2004年对之进行了进一步的修订。虽然2004年修订版仍然基于“关注因所有权与控制权分离而引起的治理问题”，但扩展了公司利益相关者的范围并加强了对公司利益相关者的重视。经合组织的《公司治理原则》认为:“完善的公司治理对世界经济的影响将变得和国家的治理一样关键。”

二、公司治理与公司法结构

公司治理是一个外延广泛的概念［6］，即使在欧美典型的市场经济国家，仍然没有“唯一和公认的定义”。主要原因在于公司法结构的差异——股东中心主义与利益相关者中心主义的差异。股东中心主义关注公司董事会对股东的责任;而利益相关者中心主义则强调公司董事会对股东和其他利益相关者的更广泛的责任。公司法结构的差异产生了两种不同的理论，即委托代理理论与利益相关者理论。利益相关者理论认为，“公司治理是一种对公司内部和外部的制衡体系，以保证公司对其所有的利益相关者履行问责制，并且以一种对社会负责的方式开展各地区的业务经营活动。”［7］委托代理理论则认为“公司治理的最终目的是解决公司的权力运用问题。”［8］

OECD《公司治理原则》折中了委托代理理论与利益相关者理论，认为“公司治理是改善经济效率和促进投资者信心增长的一个关键性因素。公司治理涉及了整个公司经营管理层、董事会、股东和其他利益相关者之间关系。公司治理也提供了一个框架，从而有助于确定公司发展目标、实现目标的手段、对执行过程的监控。对于董事会和经营管理层推动公司和股东利益目标的实现，良好的公司治理将提供适当的激励并采用有效的监控。”［9］OECD《公司治理原则》的阐述是描述性的，目的在于尽可能包括各种不同形式的公司治理体系，为成员国的公司提供一个可以不断修正的标准，在执行过程中很好地指导实践。

以上的介绍表明，在欧美国家，尚不存在语言表述上统一的公司治理概念。在强调企业家精神的世界里，并没有必要直接定义公司治理的概念，因为公司法的演进和公司立法的常态化已经明确向公司管理层发出警示:公司董事应当时刻牢记其对公司股东和利益相关者承担忠实和注意义务。

在中国，公司治理也没有一个统一的定义，与欧美类似，相关表述或是基于委托代理理论或是基于利益相关者理论。在学界，有学者认为，公司治理结构可以理解为“公司组织结构”，而“公司组织结构的核心，是公司权力的合理分配和对经营者行使权力的监督。”［10］也有学者认为，公司治理的宗旨是重构现代公众(上市)公司的权力分配与行使关系，尤其是调整消极股东与作为公司法律上控制者的董事会之间的权力分配与行使关系。……公司权力尤其是控制权制度安排是公司治理的核心［11］。还有学者认为，公司法人治理结构是指依照公司法建立在股权多元化基础上的公司内部组织机构各负其责、协调运转、有效制衡的规范管理结构。其主要关注内容是公司内部组织机构的设置和运行机制，其宗旨是解决公司因“两权分离”而产生的股东与经营者之间的矛盾，其实质内容是公司组织内部的分权与制衡［12］。所谓制衡，就是股东大会、董事会和监事会三者之间的相互制约。

我国《上市公司治理准则》规定，上市公司应当尊重银行及其他债权人、职工、消费者、供应商、社区等利益相关者的合法权利，利益相关者如果蒙受损害，应该获得赔偿。强调公司不再是纯粹的利润制造机器，利润不能无情地以反社会的方式来追求(比如，忽视对健康和环境的损害)。在竞争条件下，应在优先考虑竞争的同时创造出一种和谐状态，从而使每个人在其应该承担责任的框架里支持利润原则。

以上引述表明，我国关于公司治理的认识与欧美国家并无本质差异。但是，无论是学界还是证监会，都未能从公司法的结构出发研究公司治理的本质。事实上，公司法结构决定了公司治理方式，但我国的公司法结构本身则是混乱的。公司法一方面几乎将公司的全部权力赋予了股东(大)会，而没有为董事会留下任何实质性的权力，另一方面又规定公司应当承担社会责任，从而未能为公司治理提供一个明晰的治理模式。我国公司法本质上采用了控股股东中心主义的结构，并不重视董事会的中心作用。赋予股东(大)会绝对权力的做法使两权分离仅存在于形式。因而我国的公司法还称不上是现代公司法，是尚未定型的公司法［13］，它没有在实质上引导和规范公司的两权分离，它所设计的股东(大)会、董事会、监事会的三角治理结构以及上市公司的独立董事制度更多的是一种良好期待而已。

现代股份有限公司具有股票流动性和可转让性、股东对公司债务承担有限责任、公司独立于股东而永续存在以及所有权与经营权的分离等基本特征［2］。围绕现代公司的性质，20世纪30年代美国发生了伯力—多德论战。伯力认为，公司就是一种投资工具，仅仅为股东利益而运营［14］。多德则认为公司不仅对股东承担信托责任，对整个社会也承担同样的责任，应当为雇员、消费者和社会利益服务［15］。这种争论持续至今尚未烟消云散。虽有学者断言股东中心主义已经取得胜利，股东中心主义是公司法的基本结构，是公司治理的标准模式，即使遇到其他理论模式的质疑与挑战，其在公司法中的地位依然是坚不可摧的［16］，但有学者反对这种断言，认为公司不是实现股东利益最大化的工具，股东也是利益相关者中的一员，管理者不能只考虑股东的利益［17］。还有的学者坚定地主张:公司是一个社会组织，是代理人的一个集合体，在保留自身目标的同时通过协作而追求共同的目标［18］。公司的最大目标不在于股东价值最大化，而在于为利益相关者提供物质的和精神的发展机会［19］。

关于公司性质的讨论实质上是公司法结构的讨论。是采用股东中心主义，还是采用利益相关者中心主义，这一点决定着公司董事会的职权与责任，但是这种论战本身并不改变两权分离条件下西方董事会在公司经营中的中心地位。而在我国关于股东中心主义和利益相关者中心主义的讨论则不能改变我国公司董事会对控股股东的臣服状态。伯力—多德论战证明，公司法结构决定着公司治理的性质与质量。我国公司法的突出特征之一就是在股东(大)会和董事会职权上，没有区分闭锁公司(有限责任公司)与公众公司(股份有限责任公司)，不经意间创造了控股股东中心主义的公司法结构。在这种结构之下，董事出身于控股股东，名义上对公司承担勤勉与忠实义务，而实质上仅仅对控股股东承担勤勉与忠实义务，即“董事会对股东会负责”。这种范式之下，不可能期待良好的公司治理，因为董事并不是公司真正的决策者，而是控股股东的代言人。没有真正的权利，便没有真正的义务。

三、董事责任对于公司治理的意义

“现代公司”是一个法律范畴，而不是一个历史概念。两权分离是现代公司的基本特征，公司治理是现代公司的必然要求。无论是股东中心主义，还是利益相关者中心主义，所表征的都是董事会的价值取向，前者追求股东利益最大化，后者追求利益相关者利益最大化。无论是哪一种利益最大化，董事会是公司的核心，只有认识董事会的作用才能了解公司活动，才能规制公司行为［19］。董事会是一个集体决策、个人负责的机关。如何建立和维持一个公正且富有效率的董事会是公司治理的核心。董事的产生与董事会的构成至关重要，而这一点恰恰却被我国公司法所忽视。我国公司法将关于董事积极资格的规定留给了公司章程，成为股东自治事项。在控股股东中心主义的公司法结构下，董事的资格与产生成为控股股东的决策事项。OECD《公司治理原则》指出:“董事会的客观性还取决于公司的所有权结构。一个控股股东在董事会和经营管理层的人事安排上有很大的影响力，然而，即使在此种情况下，董事会仍然要对整个公司和包括小股东在内的所有股东恪守尽责。”

如何保证董事会对整个公司和包括小股东在内的所有股东恪守尽责是我国公司治理的重要课题。要实现这一点，唯一可行的方案是强化董事责任。董事会是公司的心脏，公司要想有效运转，董事会就必须是健康的。但是“任何一个董事会的价值都是由董事的素质以及他们在履行董事会巨大职责时的献身精神和工作能力所决定的。没有一个体系或一张清单能够确保良好的公司治理，只有优秀的董事人选才能确保良好的公司治理。”［20］可见，董事会在公司治理中的核心作用是通过董事个人的行为来实现的。而董事会并不是一个层级结构，每个董事都负有相同的责任和具有相同的权力。这正如乔纳森所指出的:“一个好的治理体制的主要作用正是要将权力给予那些能最好使用权力的人，同时剥夺那些用得不好甚至滥用权力的人的权力。……一个良好的治理体制能够及时采取行动。一个政府体制与一个公司治理体制的共同之处就在于:它们关注的都是权力使用的制衡。”［21］安然的教训是:首席执行官手中掌握的权力不受约束……董事会是由一群道德品质低下并且愿意去实施欺诈行为的人组成。这才是安然公司治理失败的真正根源所在［8］。在控股股东中心主义的公司法结构下，董事会为谁服务，对谁承担责任?我国发生的许多上市公司丑闻事件证明，现实中我国董事会在实质上仅对控股股东承担责任，甚至成为控股股东淘空上市公司的工具。

四、董事责任的形式

安然和世通财务造假案催生了美国2002年《萨班斯—奥克斯利法案》(以下简称法案)。法案对美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》作了不少修订，强化了公司的会计职业监管、公司治理、证券市场监管，规定了刑事处罚措施，并规定对于财务造假以及妨碍有关调查者，最高刑期可至25年监禁和2 500万美元罚金。法案的主要目的在于规制公司管理层行为，提高公司管理层道德水准，防止制作欺诈性财务报告。法案适用对象是公司董事会、审计委员会、公司首席执行官、首席财务官以及对外部审计报告的准确性和妥当性有影响力的其他人员。法案第301节规定了董事会审计委员会的责任。在美国重大的公司财务造假丑闻之中无不存在造假公司的董事会审计委员会的身影。因此，法案第301节强调，公司审计委员会必须由公司董事会成员组成、并且是独立的。公司审计委员会成员，除了获取作为董事会成员的报酬外，不能从公司收受任何其他报酬。法案第302节是萨班斯法案中最重要的章节，它直接规定了公司首席执行官和首席财务官的职责:保证财务报告的完整性、准确性和真实性;保证内部控制的有效性。为此，法案第304节规定了对公司首席执行官和首席财务官违规行为经济收入的罚没，以防止渎职行为。此前，无论是安然还是世通，它们都有十分完善的公司治理机制，却未能阻挡董事的欺诈行为的发生。法案出台的原因就在于此。

与萨班斯法案相比较，我国公司的董事责任主要是民事赔偿责任。《公司法》第149条第2款规定，董事、高管人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《公司法》第150条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”《证券法》第69条规定了董事的连带赔偿责任。《企业破产法》第125条规定:“企业董事、监事或者其他高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，导致所在企业破产的，依法承担民事责任。”我国公司法、证券法等尚未直接规定董事的刑事责任，而留给刑法去解决。刑法是关于犯罪和刑罚的普遍性法律规范，不能完全预知公司董事行为，也不能完全规定公司董事的刑事责任。在控股股东中心主义的公司法结构下，通过公司法、证券法等法律直接规定董事的刑事责任，不失为改善我国公司治理落后状态的有效方法之一。

公司董事对第三人责任规范缺失也是我国公司治理落后的表现之一。所谓第三人就是公司的利益相关人。从日本《公司法》第430条的规定上看，第三人就是公司的交易者或打算与公司进行交易的人。日本法律规定公司董事在执行职务时因恶意或重大过失而给第三人造成损失的，承担赔偿责任，并且由其他董事承担连带赔偿责任。日本法院通过一系列判决将公司董事对第三人的赔偿责任定性为公司法上的特殊责任。董事对第三人承担责任，本质上是一种法定保证，它将董事的个人财产置于对公司利益相关者的担保状态之中，是制衡董事权力的最有效手段之一。

五、董事责任的追究机制

我国《公司法》第152条和第153条分别规定了代表人诉讼和股东诉讼制度，从而建立了董事民事责任的追究制度。代表人诉讼和股东诉讼制度被认为是经济发达国家和地区公司治理、保护中小股东利益和公司利益乃至利益相关者利益的先进制度之一。但与美日等发达国家相比，我国的代表人诉讼制度存在着重大制度缺陷，应当在以下方面加以完善:第一，导入商业判断原则，以保护正直的企业家精神;第二，导入董事赔偿责任限额制度，如日本公司法规定的年薪六倍的限额制度，以激发董事的企业家精神;第三，明确规定派生诉讼的诉讼费用，例如日本公司法规定每一案件的诉讼费用为8 000日元，以方便派生诉讼的提起;第四，如果依《民法通则》之规定，派生诉讼的时效仅仅为两年，这显然过短，可参照《海商法》的时效规定，将股东提起派生诉讼的时效定为4年，以保证派生诉讼的提起。

正如乔纳森指出:“当公司达到一定规模时，无论是否上市，在公司治理方面，它造成损害的潜力足以使我们关注公司治理中的公共利益。这种损害可能涉及所有的利益相关者。而且到了一定程度，就会成为公共政策关注的问题。”“责任有两个重要作用:预防和救治。如果体制的责任性很好，就可以设置较高的标准。如果管理者不能履行责任，责任就会要求采取救治性的行动。”［21］

建立现代公司制度，制定现代公司法律，这是我们的长远目标;完善公司治理是我们的现实目标，而且刻不容缓。从完善董事责任制度入手或许是控股股东中心主义的公司法结构之下完善公司治理的最佳路径之一。

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Abstract:The structure of company law is the controlling shareholder model essentially.Under this structure，the company governance is lack of law environment support.Through analyzing the company law structure，the paper proposes that by means of introducing the third side responsibility system of the responsibility of director’s punishment and the directors，perfecting the shareholder representation lawsuit system，it carries out the assiduity and faith duty for company so as to ensure the justice and integrity of board of directors for whole shareholders and stakeholder and improve the lag situation in company governance of our country.

Key words:structure of company law;controlling shareholder model;company governance;responsibility of directors

Corporation Governance and Director’s Responsibility

ZHAO Wen-gui，TANG Yan，WANG Guan-yu
(1.Law School，Beijing University，Beijing 100671，China; 2.Intellectual Property，Chongqing University of Technology，Chongqing 400054)

D922.292

A

1674－8425(2011)12－0057－05

2010－06－10

赵文贵(1962—)，男，辽宁康平人，博士研究生，研究方向:公司法。

(责任编辑 王烈琦)