英美司法风格的差异及其启示

任才峰

英美司法风格的差异及其启示

任才峰

遵循先例作为普通法系各国共同的基本规则，在英美两国司法过程中却存在差异。在贯彻先例规则时，英国的法官更注重形式推理，司法过程呈现明显的克制性与统一性；而美国的法官更注重实质推理，强调能动司法，司法过程具有明显的灵活性，并呈现出动态的发展模式。两国司法风格的差异根植于两国的文化之中。中国的法官现阶段应秉持司法能动的理念，但应当是司法克制下的司法能动，以衡平法律秩序与社会正义的内在冲突。

司法克制；司法能动；形式推理；实质推理

英美两国法律制度同属普通法系。美国法律制度作为普通法系这棵大树上的一根主枝，在吮吸着普通法的精华的同时，在众多方面发生了变异。作为一个移民国家，美国建国至今只有200多年，没有悠久的历史也就意味着天然地没有历史的包袱。美国人接受了普通法，但并未同时接受英国人的法律观。两国在司法风格上存在着微妙的差异，概言之，英国的司法风格是高度 “形式的”，而美国的司法风格则是高度“实质的”。 在案件审理过程中，英国的法官注重维护法律的内在秩序，强调司法克制，而美国的法官更注重法律的价值考量，强调能动司法。

一、司法克制与司法能动

关于司法克制与司法能动，学者们往往持以下观点：大陆法系的法官多坚持司法克制主义，如孟德斯鸠认为，一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。而英美法系的法官则坚持司法能动主义，“法官造法”是英美法系的显著特征，法官在审理案件过程中，也扮演着立法的角色。诚如美国著名大法官本杰明·卡多佐所言：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律［1］105。在英美法系漫长的历史发展进程中，精于法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例，确立了英美法系的司法模式——遵循先例。但是，即使在英美法系内部，依然存在着司法能动和司法克制之别。遵循先例原则在两国的运作有着显著的不同，而这些差异也证实了本文的基本主旨，在许多重要方面，英国司法体系较之美国司法体系更为形式化。

相对来说，先例规则在英国得到了较为彻底的遵从。英国的法官不能合法地漠视具有约束力的先例。法官在判决与以前本院或上级法院所判类似案件时，即使他确信以前判决明显错误，也不能背离其所确立的法律原则。尽管对于同僚和上级的判决持不同意见，英国的法官更愿意遵循他们不认同的判决，尽管他们没有义务必须这样做。与英国的司法克制不同，美国在司法能动上表现出积极的姿态。美国更注重判例法对社会环境的适应能力。在美国，法官从未将遵循先例认为是一种不可抗拒的命令，而认为遵循先例的义务是受到有关推翻早期先例的权利的限制的［2］567。普通法从来不是固定的，而总是处于流变之中。法官可以合法地漠视有约束力的先例，并且美国的法官更愿意运用各种技术来规避本具有约束力的先例，尽管某些规避技术看起来不那么正当［3］42。联邦最高法院和所有的州最高法院都有权推翻其下级法院的判决以及其本身以往作出的普通法判决。例如，在著名的1952年布朗案中，美国联邦最高法院以9：0的一致意见推翻了1896年普莱西案确立的“隔离但平等”的原则。首席大法官厄尔·沃伦指出：对于种族隔离教育是否合理或合法的问题，不能靠从历史中寻找根据的做法来证明，而应将公共教育放在其全面发展和目前在美国生活中的地位的背景下来思考。只有这样，我们才能决定公共教育中的种族隔离制度是否剥夺了原告的平等保护的权利［4］379。不难看出，在进行法律推理时美国联邦最高法院采纳了社会学的调查结果，从如何促进公共福利的角度重新思考先例的约束力，走的是实质推理的路径。

二、英美两国法律观差异的深层次原因

英美两国法律观的差异是两国整体文化的缩影。英美两国的文化传统深刻地影响了两国的法律文化，造就了两国司法风格的差异。英国是一个国土面积相对狭小、自然条件相对单一的岛国，人口成分单一，外来人口较少，有着基本一致的宗教信仰。英国人向来以循规蹈矩的谦谦君子形象而闻名于世，保守主义传统根深蒂固。英国文化中的这种保守性和单一性的特点，促成了固守传统和既定规则的法律文化的形成，是英国司法克制主义的原动力。而美国国土面积辽阔，人口组成极为复杂，有大量的外国移民，宗教信仰多样。美国人崇尚个性张扬，权利意识极为突出，传统的权威或规则的藩篱无法阻碍他们对权利与公正的追求。此外，美国人以崇尚实用主义而著称，实用主义观是美国社会蓬勃发展的助推器。实用主义观没有亘古不变的固定模式，而是有充分的内在容量来使之不断契合时代的要求。实用主义更为重要的是一种观念，一种能够充分引导司法过程的观念，一种能够直观地昭示诸如公平、正义等永恒的法律价值的观念，一种可以标识着回溯过去、立足现在、塑造未来的开放式的诉讼结构的观念，一种根植于民众心理、易于为民众所接受的观念，这种观念促成了实用主义司法观的形成。不仅如此，在美国，法律文化与其他文化是相通的，各种哲学思想、经济学思想渗透到法律文化中来，这与（英国）那种封闭的法律文化——法律是自给自足的思想体系，独立于法律实践、社会科学以及本国商业和政治生活之外，是有着天壤之别的［3］231。因此，美国文化中的多变性和多元化的特点，是美国司法能动主义的深层次原因。

制度是历史的产物，无论是英国式的司法克制还是美国式的司法能动，都是两国法律制度长期发展的结果。中国的司法制度的发展深受西方法治思想的影响，发展的灵感源于对他国法律精髓的借鉴。在现实国情之下，中国的司法制度该怎么改？应坚持何种司法理念？通过比较英美两国的司法风格的差异，我们也许能得到一些启发。

三、中国现阶段的法律推理及应秉持的司法理念

20世纪90年代以来，中国司法改革的基本导向由职权主义向当事人主义转变，走的是专业化和职业化的路子。以加强权力制约和监督为重点，优化司法职权配置，推进司法民主和司法公开，努力建设公正高效权威的社会主义司法制度。但是，为什么在中国司法改革启动10余年并取得不少进步之后，司法政策风向突变，最高人民法院又提出“能动司法”和“调解优先”的口号？为什么整个司法界、学术界都在强调民俗习惯在司法中运用的意义？

不难看出，过去10余年，中国的司法改革与英国的司法克制主义颇为相似，表现为过于强调形式法治，忽略了老百姓对司法正义的朴素感受，在一定程度上超越了本国的现实国情。比如严格的当事人主义审判模式在广大农村就难以适用。因此，最高人民法院适时提出“能动司法”的理念，注重在司法过程中因地制宜，以善良风俗作为裁决依据，鼓励以调解方式结案。以上种种与美国的能动主义司法观不谋而合，但在具体实施过程中，各地方法院在能动性的把握程度上分寸不一。

（一）民俗习惯在民事司法中的运用，形式推理抑或实质推理

近年来，随着中国司法功能的定位从实现“规则之治”到实现“解决纠纷”的转变，民俗习惯在司法过程中的运用逐渐成为法学界和司法实务部门的关注热点。司法功能定位的不同将引起司法运作的变化，规则之治下的司法功能定位要求法官依照国家制定法进行裁判，其价值取向是为社会秩序提供一般指引；而纠纷解决的司法功能定位要求法官妥善解决纠纷，法官裁判的依据更多的是“地方性知识”，而非统一的国家制定法。善良民俗习惯凝结着普通民众普适的价值观，将民俗习惯引入司法过程中，有助于提高司法裁判的社会认可度，实现“情理法”的有机结合。“法益、人情，实同一体。循人情而违法者不可也，守法益而拂人情，亦不可也。权衡二者之间，使上不违法意，下不拂人情，则通行无弊也。”［5］民俗习惯是一个民族文化的积淀，它过去发挥着、现在依然发挥着、将来永远发挥着对社会生活的指引作用，因此，在完善立法和引进西方先进制度的同时，更要充分挖掘本土资源的潜力。诚如苏力所言：在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律制度就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏［6］37。

（二）中国应秉持的司法理念：司法克制抑或司法能动

在我国，在司法过程中应遵循何种司法理念？我国正处于经济高速发展、利益格局多元、社会矛盾频发时期，适度的司法能动有助于法院应对处于变革时期的社会对司法的诉求，亦可填补立法缺失可能带来的弊端［7］4。从我国法官整体素质偏低、法院系统的公信力还未建立的现状来看，也许更应遵循司法克制。随着群体性纠纷不断增加，以公益诉讼的方式解决群体性纠纷的呼声一浪高过一浪，但考究司法实践，除2009年浙江省南湖区人民检察院支持当地居民提起公益诉讼等极少数案件顺利进入司法程序外，绝大多数案件被法院以法无明文规定拒绝受理，这体现了司法克制的一面。我国最高人民法院享有几乎不受限制的制定司法解释的权力，如在当今“大调解”的司法政策指导下的司法实践中，一些地方法院甚至要求法官将“零判决”作为司法工作的目标，要求法官不拘泥于法条来强行调解，这表面看来是司法能动，但实质上是一种无序的司法能动。

如何祛除僵化的司法克制与无序的司法能动是我国司法界的一个难题。中国现在的司法过程仍是政策实施型而非纠纷解决型，司法政策的风向一变，司法活动的理念也随之改变。金融危机以及群体性纠纷的增加，使我国的司法系统面临前所未有的困难和考验，最高人民法院适时提出能动司法的理念，地方法院也在逐步探索适合本地的能动司法模式，如陕西省的“陇县经验”、山东省的“东营经验”等，能动司法的理念已经深入人心。能动主义司法的最终目的在于将国家政策贯彻到法官审理的案件之中［8］130，司法过程中不仅需要法院及法官对法条和法律适用技术的熟练把握，更需要对特定社会中社会目标的深刻领悟和感知。不仅如此，司法能动主义视野中的社会目标往往并不是“自由”、“正义”这些抽象的政治价值，而是“社会福利”、“公共善品”、“有效”等具有很强的感验性、容易明确认知的社会功利，或者是一些更为具体的社会任务或社会倡导［9］。但是，能动司法仍应遵循司法本身的规律，如司法的被动性与中立性、司法的独立性、司法的程序性、司法的公正性和效率性、司法的终局性和权威性等，司法能动应保持在上述边界之内。

关于中国现阶段应秉持何种司法理念的问题，笔者同意以下观点：法官有责任通过司法能动在维护法律秩序与实现社会正义之间维持一种有益的平衡。但这种司法能动应是可以预期的，应当是司法克制下的司法能动。法官对法律的适用与解释不但要受到当事人提交案件与争议的制约，而且要给出合理性的证明，同时，这种证明要能为当下社会关于该问题的一般正义的理解所包容［10］。

[1]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，2000.

[2]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[3]理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力，译.北京：北京大学出版社，2009.

[4]王希.原则与妥协：美国宪法的精神与实践[M].北京：北京大学出版社，2000.

[5]王志强.南宋司法裁判中的价值取向：南宋书判初探[J].中国社会科学，1998（6）.

[6]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[7]张榕.司法能动抑或司法克制[M]//齐树洁.东南司法评论，2010.

[8]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[9]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学，2010（4）.

[10]张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学，2008（2）.

DF07

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1673-1999（2011）05-0058-02

任才峰（1986-），男，山东聊城人，厦门大学（福建厦门361005）法学院2009级诉讼法硕士研究生，研究方向为诉讼法学。

2010-12-26