积极的预防论初探

王刚

积极的预防论初探

王刚

阐述了刑罚的基本理论，从历史的角度明确了刑罚的本质与目的，指出了消极的预防论的缺陷，介绍了积极的预防论的基本内涵与理论根据，并从哲学、犯罪学和刑法学三个方面为积极的预防理论寻得合理根据。

刑罚本质；刑罚目的；积极的预防论；基本内涵；理论根据

一方面是刑法理论的日益发展、国家机器的不断强大、司法体制的逐渐完善，另一方面却是犯罪率的不断攀升、恶性犯罪的程度持续升级、青少年和白领犯罪日渐突出，现代国家似乎陷入了难以解脱的悖论和进退维谷的困境之中。面对这种怪圈刑法理论需要进行自我反思。传统刑法理论在抗制犯罪的思路上，过多依赖刑罚的威慑力，忽视了对国民规范意识的培养。积极的预防论弥补了传统刑法理论的内在缺陷，具有重大的理论和实践意义。

一、刑罚的基本理论

（一）刑罚的本质与目的

刑罚的本质和刑罚的目的是两个相互联系又有区别的概念，需要厘清。我国学者在论述刑罚的基本理论时，往往不加区分或相互混淆，这是欠妥的。如陈兴良教授在《刑法哲学》一书中构建二元论的刑罚目的观，即刑罚的目的是报应和预防，而没有论及刑罚的本质问题。张明楷教授在论述刑罚本质时指出，“根据多数观点，刑罚既是对犯罪的一种国家的、道义的报应，又以一般预防和特殊预防为目的”［1］。

意欲科学的揭示刑罚的本质和界定刑罚的目的，需要先对“本质”和“目的”两个概念有所了解。本质，指事物本身所固有的、决定事物性质、面貌和发展的根本属性［2］52。本质是事物与生俱来的区别于其他事物而成为其自身的内在规定性，并且是不言而喻无需证明的根本属性。本质独立于主体而客观存在，不以人的意志为转移，因而属于客观范畴。目的，是指想要达到的地点和境地；想要得到的结果［3］801。目的是主体通过实施一定的行为所希望获得的结果，是主体对客体改造之前在观念中的预设。因而，目的从属于主体，随着主体观念的改变而改变，属于主观范畴。

进行历史的考察，原始社会并不存在刑法和刑罚，维系人际关系和维护社会秩序依赖于原始禁忌和传统习俗。针对他人或其他部落实施的侵害行为，受害者或受害部落采取“以眼还眼、以牙还牙”的血亲复仇加以报复。后来部落之间达成共识组建一个公共机构，并各自让渡出一部分天赋权利予该组织，由该组织对社会生活进行统一管理。由此，国家和法律诞生了，公力救济取代私力救济，人们过上了较为稳定的生活。在应对犯罪方面，国家制定了刑法，刑罚取代血亲复仇成为犯罪的对应物。

血亲复仇和刑罚虽有区别，但具有一个共同本质：对犯罪的报应。报应，可以将其理解为基于某一事物本身所特有的属性、性质而作出对该事物的反应或回应。犯罪是一种恶，因此，基于犯罪而发动的刑罚本质上也是一种恶，即对犯罪的恶报。

同态复仇是刑罚的原始形态，刑罚是对同态复仇的扬弃，二者具有内在统一性，这种统一性表现为对正义观念的孜孜以求。“杀人者死、伤人者刑”，这在原始社会是天经地义的事情。因为这是为了实现正义所必须的，而为了实现正义对罪犯施以刑罚正是报应观念的体现。“谋杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较不管如何痛苦，只有死。”［3］康德的以上观点深刻表达了刑罚对人类正义追求的满足之功能。因此，“刑罚的本质指刑罚本身所固有的、决定刑罚之所以成为刑罚的根本方面。从刑罚本身来看，它是任何刑罚方法所具有的，而不论这种刑罚方法表现为什么刑种（如是罚金或者死刑）；从刑罚与其他强制方法的关系看，它是刑罚所特有的，是区别于其他强制方法的内在属性。据此，关于刑罚的本质的争论，相对而言当以报应刑论为可取。”［4］事实上，原始社会的人们在采取血亲复仇时心中唯一追求的只有正义，而不考虑任何功利因素。作为血亲复仇的高级发展形态，刑罚在任何时代都没有放弃过对正义的追求。真正在刑罚理论中开展功利性的研究，肇始于近代启蒙思想时期。

刑罚的目的是指国家通过制定、适用和执行刑罚所期望实现的结果。尽管西方历史上用预防犯罪作为刑罚目的的观点最早可以追溯至古希腊哲学家普罗塔格拉和柏拉图，但是这些论述仅仅是他们哲学思想中偶然出现的只言片语，并没有对刑法理论和司法实践产生多少影响。启蒙思想家在批判封建刑罚残酷性和严厉性的基础上，提出了刑罚的目的性，并对其后的近代刑法学理论产生深远影响。格老秀斯很赞赏柏拉图的下述观点：“没有一个聪明的人惩罚别人是因为他犯过错误，而是为了他今后不再犯错误”，他提出惩罚的第一目的是 “改造”。伏尔泰以功利主义为基础，认为刑罚的目的是威吓［5］5。古典学派的学者们在总结启蒙思想家的目的论基础上，对刑罚的功利性各抒己见。以1764年《论犯罪与刑罚》一书的出版为标志，西方近代刑法学研究由意大利学者贝卡利亚开其端。在该书中，作者系统阐述了双重预防的刑罚目的观，并更加强调一般预防的价值。费尔巴哈根据心理强制说主张罪刑法定，以此对潜在的犯罪人进行威吓，从而达到预防犯罪的效果。菲兰吉利主张行刑威吓论，即认为通过执行刑罚这种活生生的场面使人产生恐惧心理，从而抑制犯罪。当一般预防主义占据长期的统治地位以后，西方国家的犯罪率，尤其是累犯率大幅度增加，刑罚的威慑作用引起人们的怀疑［6］。实证主义哲学的发展和现实社会的需求催生了刑事实证学派及其刑罚理论的产生。与古典学派的一般预防观点不同，实证学派普遍重视刑罚的特殊预防目的。无论是龙勃罗梭的剥夺犯罪能力论、菲利的刑罚替代物论还是李斯特的教育刑论，都着眼于针对犯罪人的具体情况采取措施，从而预防其再次犯罪。

西方刑罚理论发展至今，尽管目的刑内部仍然存在不少争议，刑罚的目的是预防犯罪，包括一般预防和个别预防，这已是普遍的共识。

综上所述，我们主张：刑罚的本质和刑罚的目的是两个不同的概念，需要加以区分。刑罚的本质是报应犯罪，可谓报应刑论；刑罚的目的是预防犯罪，可谓目的刑论。

（二）消极的预防论之缺陷

刑罚的消极预防，也称为威慑预防，是指国家通过立法的威慑作用及对特定犯罪人适用和执行刑罚产生的威慑效果，从而预防犯罪［7］。根据对象不同，消极预防论可分为消极的一般预防和消极的个别预防。消极的一般预防以功利主义哲学和理性人的假设为理论基础，强调通过刑罚对公民产生外在强制力，抑制其犯罪动机的形成以实现刑罚目的。消极的个别预防否定人的自由意志，主张犯罪是源自遗传因素或者受到外界及自身因素决定而难以避免的结果。因此，刑罚适用的前提是对犯罪人进行科学分类，根据不同的对象采取不同的处遇措施以实现刑罚目的。

尽管都主张刑罚的目的是预防犯罪，但消极的预防论内部也存在观点分歧。总体而言，一般预防论者重视刑罚的威慑和警戒作用；个别预防论者重视刑罚的剥夺、矫正和教育作用。刑罚的消极预防作用的发挥建立在刑罚的威慑作用基础之上［7］。在我国，由于受物质文化水平的制约和历史传统、公众意识的影响，威慑刑思想在消极预防论内占据主导地位。在社会的不断进步和发展过程中，伴随着当代法治国向文化国转变的历史时刻的到来，我国传统重惩罚威慑、轻教育改造的消极预防论已经越来越不适应历史的发展潮流了。对于消极预防论存在的缺陷，现做如下说明。

1.容易导致重刑主义。威慑刑思想与重刑主义存在不解之缘。我国封建社会时期的治国方略就以重典治国的思想为指导，企图通过对犯罪人进行严厉打击使其畏惧而不敢犯罪。我国古代法学家即持此主张，如韩非认为：“治国也，正明法，陈严刑……而无死亡系虏之患，此亦功之至厚也。”“重一奸之罪，而止境内之邪……是以上设重刑而奸尽止。”［7］

诚然，威慑刑具有历史的合理性与现实性，但威慑刑的价值不宜高估。犯罪的产生并非是行为人精确计算苦与乐的结果，犯罪的避免也不单纯是出于畏惧惩罚的心理。威慑刑忽视了犯罪生成的复杂机制，缺乏对犯罪原因全面和深刻的认识，简单的将刑罚视为包治百病的灵丹妙药，幻想可以通过其吓倒一切意图犯罪者。在对“以刑去刑”的坚信不移的同时，将不能消灭犯罪的原因归咎于刑罚太轻，因而把以刑罚消灭犯罪的梦想实现寄托在刑罚的严厉性的增加上。与此相适应，制刑与用刑陷于失败——加重刑罚——再失败——再加重刑罚的无限往复之中，以致刑罚的方法不断翻新、定罪动刑越来越随意、配刑与行刑日趋严酷，呈现出愈来愈严重的恶性循环［8］。可见，过于迷信刑罚的威慑作用必然导致重刑主义泛滥成灾，不利于人权保障和法制建设。“以刑去刑”实乃饮鸩止渴，乃治国之下策，决不可盲目采用，更加不能对其顶礼膜拜。

2.刑法伦理基础缺失。法律起源于原始社会风俗习惯和传统禁忌，寄托着人们对公平、平等和正义等价值的终极追求。国家可以制定和推行法律，但这并不意味着国家法律是天然合理的。法律的合理性和生命力取决于它确认的是什么样的道德，以及它推行道德的方式［9］。在所有的法律部门中，刑法的伦理色彩无疑更为浓厚。

自意大利学者菲利提出“犯罪原因三元论”以来，人们开始对犯罪原因从多方面进行研究。当代犯罪社会学派更加重视犯罪的社会原因。犯罪的社会原因是指引发犯罪的各种社会因素及其过程，包括宏观层面的政治因素、经济因素和文化因素，与微观层面的学校教育因素和家庭环境因素等。就当前的犯罪形态而言，不合理的政治体制和不合法的政治运作程序是诱发许多犯罪的重要原因之一。一方面，消极的预防论把犯罪的责任完全归咎于行为人，忽略了对政治制度本身缺陷的反思和纠偏。另一方面，以国家利益为本位，将惩罚犯罪人作为维护政治统治的手段，从而使犯罪人在刑事法领域处于客体地位。所以，消极的预防论是封建社会刑罚目的观的产物和延续，与当代社会以保障人权为主旨，以实现自由、平等、正义为精神的人本主义思想相违背。以消极预防论为指导的刑法立法和刑事司法与当前以人为本的道德观念相冲突，导致法制伦理基础的缺失，潜伏着演变为“恶法”的危机，故不为我们所取。

3.犯罪预防效果有限。刑罚的消极预防作用的发挥，依赖于通过制定和执行严厉的刑罚以产生足够的威慑。然而，贝卡利亚很早就已经指出刑罚的残酷性对于犯罪并非是最强有力的约束力量。尽管纸币上印有“伪造者将被追求刑事责任”的警告，但是伪造货币者却熟视无睹。这说明刑罚的威慑功能是有限的，行为人在实施犯罪时很多是持宁愿承受处罚也要进行犯罪的心态或抱着可能逃避处罚的侥幸心理。所以，刑罚预防犯罪目的的实现，不能仅依赖于刑罚的严厉性及其产生的威慑作用。刑罚的公正性、及时性和确定对于刑罚目的的实现程度意义重大。公正性是刑罚伦理性的要求，公正的刑罚有利于培养国民对刑法的信仰，从而心悦诚服的加以遵守。及时性和确定性是刑罚现实性的要求，犯罪发生后犯罪人受到及时、确定的刑罚处罚有利于增进国民对刑法的信任，从而减少因侥幸心理作祟而实施的犯罪。鉴于刑罚威慑功能的局限性和刑罚伦理基础的缺失，消极预防论对于预防犯罪来说，效果难免不尽如人意。

二、积极的预防论之基本理论

由于消极的预防论存在的缺陷，促使我们需要有必要去探寻一种更为科学合理的刑法理论取而代之。积极的预防论符合历史发展潮流和刑法学的发展方向，值得重视。

（一）积极的预防论的基本内涵

刑罚的积极预防，也称为规范预防，是指国家通过制定、适用和执行刑罚唤醒和强化犯罪人和犯罪人以外的其他人的规范意识，从而预防犯罪。刑罚的积极预防亦可分为积极的个别预防 (以犯罪人为对象)和积极的一般预防(以意欲犯罪的人、被害人和其他守法公民为对象)［7］。根据社会的机能的立场，刑法只保证一点，即与认为规范是无效的意义表达相对抗。期待人们具有足够的法的忠诚，更确切地说在期待为实现足够的法的忠诚而履行其义务［10］。这种以培育国民的法忠诚感为核心的预防理论就是积极的预防论。

积极的预防论作用的发挥是建立在规范的有效性基础上的，其内涵可以从预防对象、规范效力、作用机制三个方面与消极的预防论进行对比中得以明了。

1.预防对象——由客体向主体的转变。尽管消极的预防论和积极的预防论所预防的对象都是犯罪人及其以外的其他人，但是两种理论视野下预防对象的地位是不同的。

消极的预防论将人视为具有趋利避害本性的动物，通过设定和执行刑罚，用刑罚这种必要的恶来恐吓、震慑人们，使其不敢犯罪。所以，在消极的预防论中人被作为实现统治的手段，处于被动的客体地位，丧失了作为人的尊严和自由。黑格尔就曾对威慑刑的思想基础——心理强制说予以尖锐的批判，“如果以威吓为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他”［5］101。

积极的预防论主张通过教育使公民成为规范意识主体，理解规范的内容和价值，在此基础上自觉按照规范的指引安排自己的行为。犯罪是对规范的违反，通过对犯罪人执行刑罚来向社会公众传达这样的信息，即违反规范是不值一提的事。因此，刑罚的发动旨在告诫人们违反规范行为的无价值性，同时也是对遵守规范者的肯定和褒奖，从而进一步唤醒或强化人们的规范意识。在积极预防论视野下，人是社会的主体，规范是围绕着人自身并为了使人过上有秩序的生活而设定的。因此，人获得了主体应有的尊严和地位。

2.作用机制——由被动向主动的转变。如前所述，消极的预防论作用的发挥是建立在刑罚威慑功能基础上的，即利用刑罚的痛苦这种属性来强制人们不去犯罪。刑罚，如同高悬于国民的头顶的达摩克利斯之剑，时刻警告着人们不得犯罪，守法表现为一种“必为”的被动行为模式。

积极的预防论通过将国民培养成规范意识主体，使规范从外在的强制力量转化为主体内在的信仰，并基于对规范的认同而自觉遵守。对于规范意识主体来说，遵守法律的规定就如同敬老爱幼、诚实守信一样具有内在的正当性和合理性。在此情况下，遵守规范不再是因为被迫和强制，而是出于内心自由、自主的选择，守法表现为“当为”的主动行为模式。所以，积极的预防论的作用机制是建立在规范的有效性的基础之上。

3.规范效力——由漠视到重视的转变。规范的效力可分为形式的有效性和实质的有效性。形式有效性指规范在表面上得到遵守和实现；实质的有效性不仅包括形式有效性，并且在实质上受到国民的的认同和肯定。

消极的预防论重视规范的形式有效性，漠视其实质有效性。只要能够有效的预防犯罪和维护统治秩序，刑罚的目的就实现了。至于在国民深层次的法律意识中，守法的动机是真正基于对刑法的认同还是畏惧刑罚带来的痛苦，则无关紧要。刑罚目的的实现，最终依靠国家政权的强制力加以保障。

刑罚的积极预防作用的发挥是建立在刑法的规范效力基础之上的。积极的预防论重视规范的实质有效性，并通过对实质有效性的确证最终实现规范的整体有效性。刑法立法和刑事司法的目标是通过这些权力运作过程将国民培育成规范认同者，证实规范的正当性和合理性。当规范得到国民的认同并基于这种动机而被遵守时，规范就实现了形式有效性和实质有效性的统一，人们过上一种有意义和有秩序的生活。

（二）积极的预防论的理论沿革

积极的预防又称为规范预防，其理论渊源最早可追溯至宾丁的“规范及其违反”理论，迈尔在此基础上提出了“文化规范”理论，最后由德国当代著名法哲学家雅克布斯完成理论构建。

1.宾丁的“规范及其违反”理论。宾丁区分了规范和刑法规范，并在此基础上论述二者的关系。规范是前法律概念，是刑法规范的前提又独立于刑法规范。规范是对行为的禁止或命令，国家为了实现自己的目的而对国民的行为方式作出预设并要求国民将其作为行为准则。刑法规范一般由三部分组成，即大前提、小前提和制裁。犯罪不仅是因为满足了刑法规范的大前提而受到制裁，更重要的是违反了作为刑法规范前提的行为规范。例如，刑法规定故意杀人者，处死刑、无期徒刑或5年以上有期徒刑。作为该刑法规范前提的行为规范就是禁止杀人。行为人实施了故意杀人行为，不仅因为满足了该条款的规定，更深层次来说是违反了国家规定的禁止杀人的行为规范。因此，规范即对于具有行为能力者所作的为一定行为和不作为的规定，由此而实现国家对具有自由意志的人的行为进行指导和制约，并依此来要求人们为对国家有益的行为，抑制有害的行为，以实现和保护国家的一定价值状态［7］。

2.迈尔的“文化规范”理论。对宾丁的“规范及其违反说”，迈尔提出不同意见。迈尔认为，法规范只是国家机关的行为准则，对一般公民难以发挥命令和禁止作用。支配人们日常生活的是“文化规范”，即构成人们行为之命令和禁止的是宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、执业规则等，并非一般的法规范［5］309。迈尔认为，法律规范与文化关系密切，即法律规范和法律义务最终都回溯于文化规范。法规范对公民具有保障功能，但无规范功能。行为规范，即禁止和命令，如“不得进行侵害”、“应该如何如何”等都是通过文化规范传递给公民的，“通过支持某种文化规范，国家将国民教育引入某个特定的轨道，至于是事关经济、伦理抑或其他，则无关紧要”［5］311-312。 行为违反了这种文化规范，就违反了法律规范的精神，如果该当于刑法各本条规定的构成要件，即构成犯罪。迈尔赋予文化规范实质内容，倡导国家应对国民进行文化规范的教育并以此引导国民的行为，从而使刑法规范建立于伦理道德基础上，有助于获得广泛认同。

3.雅科布斯的“忠诚”理论。雅科布斯并未区分前法律规范、文化规范和法律规范三个概念，而是在一般意义上进行讨论。但是，雅科布斯极其重视规范的有效性和价值作用。雅科布斯认为，如果每个人都按照自己是否愉悦的图式生活，社会将陷入混乱状态。必须通过群体利益的代表确立一套超越个人喜好的知识系统来整和社会生活。这个知识系统，就是“规范”。因此，“当规范——不是对诸个体的快和不快的期待——主导着交往时，社会才是现实的［11］”。人际交往和社会构造是通过规范实现的，在规范的支配下，社会才是稳定和有序的。雅科布斯进一步说，由于犯罪破坏了规范，刑法的目的就是保持规范的有效性，即“使弱规范稳定化”［12］。对犯罪的人处以刑罚，其目的是为了向国民宣告这种违法规范行为的不值一提，唤醒、强化国民的规范意识，并进而确立对刑法规范的忠诚感。

三、积极的预防论之理论根据

积极的预防论虽然在二战以后才形成，但它代表着未来刑法进化的发展方向，有着深刻的理论根据。

（一）哲学根据——内外因的辩证关系

唯物辩证法认为，事物的内部矛盾（即内因）是事物运动和发展的源泉和动力，是事物发展的根本原因；外部矛盾（即外因）是事物运动和发展的第二位原因。二者的辩证关系是：内因是事物变化的根据，外因是事物变化的条件，外因通过内因而起作用。

国家制定刑法的目的是期望国民遵守规范，预防犯罪，以维护统治秩序。在刑罚目的的实现过程中有两个方面的因素起关键作用：一是刑罚的惩罚性和国家的强制力，二是国民对刑法规范的态度。前者是刑罚目的实现的外因，后者是内因。根据哲学上内外因的辩证关系，后者对于预防犯罪具有决定性意义。正所谓“民不畏死，奈何以死惧之”？积极的预防论旨在培育、唤醒和强化国民的规范意识，在国民观念中植入对刑法规范的认同感和忠诚感，从而自主、自愿的遵守刑法规范。将预防犯罪的重心由传统的依靠外在的强制和威慑转移到注重内在的认同和信仰，积极预防论完成了功利主义刑罚哲学的重大转折，对犯罪的预防必定成效显著。

（二）犯罪学根据——犯罪心理原因

犯罪心理，是指支配犯罪人行为的观念及其理据，犯罪人对此具有明确的意识并且信守不渝［13］。作为精神正常的理性人，其行为是受心理支配的。所以，消除犯罪心理是预防犯罪的重要途径。

犯罪人多数缺乏规范意识，其道德观、价值观等心理方面偏离了社会共同生活和主流价值观念的要求。这种与道德规范、法律规范背反的生活态度进一步恶化就可能产生犯罪心理，犯罪心理是产生犯罪的主要诱因。具备犯罪心理的人就是潜在的犯罪人，一旦进入特定的时空背景形成的犯罪场，就可能实施犯罪。尽管鉴于刑罚的威慑，部分潜在的犯罪人可能在此时此地压抑自己的犯罪动机，但如果不能消除其犯罪心理，在彼时彼地的适当犯罪场中，犯罪将难以避免。所以，消极预防论重威慑而轻教化的理论有很大的局限性，而积极预防论正是基于这样的认识被提出来的。积极预防论的精髓在于培育国民的规范意识，当国民认同了国家推行的规范，将其内化为一种信仰，遵守规范不再被视为一种强制和服从，而是心悦诚服的“当为”行为模式。对于规范意识主体来说，无论是否存在外界的强制，都会遵循规范的要求。这样就能很大程度上消除犯罪心理的生成，从而有效预防犯罪。

（三）刑法学根据——刑法的伦理基础

伦理是最为稳定、最为持久、最为基本的那部分社会道德。伦理是处理人与人之间相互关系应当遵循的基本道理或准则，是最终意义上的善和价值本身，对于人类有着重大的意义。刑法作为一种行为规范，只有建立在社会通行的价值观念基础上才具有生命力，这是刑法伦理性的要求。刑法的精神如果和大部分国民的价值观、道德观相冲突，那么这样的刑法将由于缺乏道德基础而难以获得遵守。只有以维护社会正义为价值取向，以常识、常理、常情为刑法立法、刑事司法的指导思想，才能赋予表面上充满刚性的刑法以丰富的道德温情，强化社会公众对刑法规范的亲近感和认同感，使人们对刑法的遵守建立在对规范的忠诚上，而不是建立在对刑罚的畏惧或者对刑法的厌恶情绪之上。

积极的预防论旨在培育国民对法的感情和忠诚，如果一个国家大部分的公民都对刑法规范产生认同，视其为值得珍视和遵循的准则，那么刑法就具备了深厚的伦理基础。事实上，国民的规范意识和刑法的伦理基础是相辅相成的互动关系。国民的规范意识越强烈，刑法的伦理基础越深厚；刑法的伦理基础越深厚，国民的规范意识自然越强烈。一部落后的刑法，如果和该国公民的价值观念、智力水平相适应，也能满足刑法伦理性的要求；反之，一部先进的刑法，如果超越该国公民的价值观念、智力水平，也不符合刑法伦理性的要求。封建刑法在我们今天看来是残酷和恣意的，但却适应于当时社会价值观念和道德水平的要求。当今的刑法虽然较之有了很大的进步，但却不适应封建社会的要求，注定在当时缺乏伦理基础。因此，积极的预防论关于唤醒核强化国民规范意识的主张，有助于增强刑法的伦理基础。

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D924

A

1673-1999(2011)10-0117-05

王刚（1984-），男，安徽合肥人，武汉大学（湖北武汉430072）法学院2010级博士研究生。

2011-01-18