近似商标判断标准研究

于 娟

近似商标判断标准研究

于 娟

我国商标经过几千年的发展，除了具有基本的区别商品服务质量的作用外，还具有保障商标品质和承载企业信誉的作用。因此，许多知名商标成为了商标使用者竞相仿冒的对象，如何判断两商标是否构成近似成为了商标侵权认定中的难点。从近似商标判断标准的一般理论问题着手，分析了我国近似商标认定中存在的一些问题，并对如何完善我国近似商标认定提出了建议。

商标；近似；混淆；显著性；知名度；公众调查法

一、近似商标判断标准的一般理论问题

在认定两商标是否近似时，传统做法是比较两商标的字体形状、文字读音、字的含义以及图形的轮廓色彩等。商标构成近似，就会侵害注册商标权利人的合法利益，不利于注册商标的发展壮大。

（一）近似商标判断的一般参考因素

（1）发音相似。文字发音相似，主要指文字发音时的重音和口型等。在后申请的商标如果其发音与在先的合法商标近似，并且商品是相关联的，则就会有混淆的可能性。例如“飘柔”与“漂柔”商标的文字不同，但在读音上却相同。

（2）外观相似。“从人类的认知规律来看，音、形、义近似的符号在相同语境下容易产生混淆。”［1］而对图形商标是否近似的判断，主要是看其构图和颜色组合是否近似。在考虑这种商标时，必须考虑这些商标对于潜在购买者的视觉影响。尽管两商标会有许多不同之处，但给一般消费者的总体印象是基本一样的，就可以判定为近似。

（3）含义相似。两商标的文字含义相同或近似，即使商标的外形和字体发音都不相同，也有可能会造成商标近似的后果。如“金银花”与“双苞花”，虽然它们字形、读音均不同，但却可能因为具有相同的含义从而会给消费者留下商标近似的印象，从而有可能导致混淆。

（二）近似商标判断应考虑的相关因素

（1）主观意图。我国《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的认定商标近似的原则并没有涉及到商标侵权人制造商标时的主观意图，但是，为了更好地平衡权利人和社会公众之间的利益关系，在认定商标近似时应考虑商标侵权人的主观意图。一般来说，商标侵权人“傍名牌”的意图越明显，那么商标近似的可能性就越大。

（2）商标的使用时间。商标使用时间的长短也会影响商标近似的判断，如果两商标同时使用了很长时间，却没有引起消费者的注意，即使它们很相似，也不能认定为此两商标近似。

（3）商标的显著性和知名度。商标最基本的功能就是可以使消费者将载有某种标记的产品或服务与其他产品或服务区分开来。所以，显著性就是商标的灵魂，显著性越强，商标就越容易被识别。商标的知名度是指消费者对商标的知悉程度，知名度越高，就越具有自己的特点，其区别作用就越大，也就越方便消费者识别。如有些商标原本不具有识别性，但经过申请人的反复使用和持续不断的广告宣传，使其产生较高的知名度后而具有了识别功能，即具有了显著性。

（三）确立近似商标判断标准应遵循的原则

（1）隔离比较原则。也称为商标的隔离观察比较原则，是指在判断商标是否相同或近似时，把两个将要比较的商标放在不同的地点和不同的时间进行观察对比的比对方法。采用隔离比较原则，就能够比较真实地反映造成混淆可能性的真实情况，从而可以使法官更科学地判断商标是否近似。

（2）整体比较原则。又称为整体观察比对原则，是指将两个不相同的商标看作一个完整的部分来进行观察，而不单单是将两个商标划分成几个不同的部分，就相应的部分进行对比。把它们作为一个完整的部分来比较时，如果会使消费者产生误认，那么就应当认定这两个商标构成近似。

（3）要部比对原则。也称为商标主要部分比较原则，是指将商标中的主要部分单独拿出来进行对比，要部比对是对整体观察比对的必要补充。“主要部分决定了相关公众对商标的印象，而次要部分给相关公众的印象，仅具有辅助作用。如果两商标主要部分相同或近似，两商标就构成近似。”［2］采用主要部分比较主要是根据消费者的消费习惯来确定的。

二、我国近似商标判断中存在的不足

（一）商标近似与商标混淆模糊不清

混淆，指一般消费者无法识别事实上产自不同企业的商品或服务的一种事实状态，此种事实状态从根本上破坏了商标区别产源的功能，因此，预防和制止混淆就成为了商标法保护的核心。一般来说，混淆分为两种：一种是直接混淆，是指相关公众对商标与其所标志的商品的来源发生误认；另一种是间接混淆，是指相关公众知道某一产品不是由某企业生产，但可能认为这两个企业之间是关联企业或者存在合作关系，从而导致对商品的产源发生误认。

从以上分析可知，商标近似与商标混淆是截然不同的。商标近似取决于商标设计中音、形、义的近似程度；而商标混淆是消费者无法分辨或错误地认识产自不同企业的商品或服务的一种事实状态。当然，商标近似与商标混淆还是存在一定关联的。商标在外观设计上过度相似，就可能会使消费者对商标产生混淆。我国《商标法》经过两次修改后，都没有提及混淆的概念，也没有对近似和混淆的关系加以规定。

（二）商标显著部分在近似判断中地位不明确

商标的显著部分就是指对区别商品或服务来源起主要识别作用的部分。“显著部分在商标给人的整体印象中占有突出地位，因此在判断商标近似时应占有更大的权重。”［3］我国商标法并没有对商标的显著部分和非显著部分在商标近似认定中的地位作必要的区分。

三、完善我国近似商标判断标准的建议

（一）判断商标近似应以文字要素作为主要依据

以文字要素作为判断商标近似的标准，是最直观的标准。因为图形无法发音，而且消费者常常习惯以文字要素呼叫相关商标。2005年北京第一中级人民法院行政判决书（一中行初字第825号）指出，只有当文字部分在整个商标中处于微不足道的地位，如其字体很小，位置很不起眼，以致难以引起注意，而图形部分在整个商标中处于支配地位时，图形部分才能作为显著部分在判定混淆时予以考虑。

当然对这一规则的运用不能绝对化，我们要注意以下两点：第一，如果文字要素本身缺乏显著性，则不能被认为处于支配地位。第二，如果文字要素在整个商标中所占比例很小，难以引起消费者注意时，也不能以此文字要素作为判断商标近似的标准。

（二）判断商标近似应结合混淆标准加以认定

众所周知本田车的标志是个H，现代车的标志也是个H，不过是倾斜的。估计大部分人都会认为这两个标志是相似的，然而事实上是不构成近似商标的。因为两商标之间不存在混淆的可能性。由此可见，两个近似的商标即使使用于相同或类似的商品上也不一定会产生混淆，而两个商标评审委员会都认为不构成近似的商标也有发生混淆的可能。事实上，能够影响认定商标混淆的因素，一般都是影响判断商标近似的因素。

我国商标法没有规定混淆可能性标准，笔者认为有必要借鉴以上两种立法例。

（三）判断商标近似应引入公众调查法

实践中，在认定两商标近似时，都是由法官来判断的，而法官作为一个独立的个体，在认定过程中难免会受到自身经历和学识水平的影响。“从逻辑上讲，如果想弄清楚相关公众的意识是否发生了某种变化，我们必须要追问相关公众本人。”［4］相关公众的认知是判定商标近似的最终决定因素。而公众调查法是一种比较客观的相关公众认定商标近似的科学方法。笔者认为，相关公众调查法是值得引入商标侵权认定实务的一种可行方法。

（1）公众调查的范围。公众调查不是进行广泛的调查，而是要确定受调查的公众人员范围。相关公众主要是指与特定商品或服务有一定程度联系的消费者和与某些商品销售情况有一定程度联系的经营者，还包括有购买计划的潜在消费者。因此，在确定公众调查范围时，应严格按照相关公众原则进行。具体说来，也就是要考虑商品或服务的主要销售区域及销售商品或服务主要针对的对象等。另外还要注意，在进行相关公众调查时，应选择处于实际购物状态的顾客群，这样才能够比较客观地反映受调查人在商品交易时的真实认知状况。

（2）公众调查的方式。作为一种收集公众信息手段的公众调查，主要分为问卷调查和谈话调查。前者也称书面调查法或填表法，主要是指用书面形式间接搜集研究材料的一种调查方法。它通过向被调查者发出简单的调查表，请被调查者填写对有关问题的意见和建议，从而来间接获得需要的材料和信息。问卷调查又可以分为自填式问卷查和代填式问卷调查。谈话调查是指以谈话为主要方式向被调查者收集信息的一种调查方法。谈话调查针对性比较强，可以克服问卷调查中问卷回收率低的缺点，但这种调查方式成本会很高。

[1]张今，陆锡然.认定商标侵权的标准是“混淆”还是“商标近似”[J].中华商标，2008（8）.

[2]吴凯.认定商标近似的若干法律问题[J].中华商标，2005（9）.

[3]魏森.商标的显著部分在近似判断中的地位[J].中华商标，2008（2）.

[4]杜颖.商标纠纷中的消费者问卷调查制度[J].环球法律评论，2008（1）.

D923.43

A

1673-1999（2011）13-0051-02

于娟（1985-），女，河南郑州人，湖南大学（湖南长沙410082）民商法硕士研究生。

2011-04-11