检察机关应当强化刑事附带民事诉权

王海波

检察机关应当强化刑事附带民事诉权

王海波

学界对检察机关刑事附带民事诉权是否有存在必要有较大争议。结合司法实践认为，检察机关刑事附带民事诉权不仅应该存在，而且还需强化。指出国家和集体财产大量流失为存在检察机关刑事附带民事诉权提供了合适的社会背景，检察机关刑事附带民事诉权为司法审判保护国家公共权益架起了桥梁，检察机关刑事附带民事诉权符合国际通则和自身历史规律，诉权理论的发展为检察机关刑事附带民事诉权提供了理论支持，检察机关刑事附带民事诉权在近年来的司法实践中表现出了强大的生命力。

检察机关；刑事附带民事诉权；正当性

近年来，理论界对检察机关刑事附带民事诉权的存在必要有很大争议，至今尚未平息。去年，重庆市开县检察院办理十件检察机关刑事附带民事诉讼案件，收到良好的社会效果。笔者结合办案经验谈谈检察机关刑事附带民事诉权的正当性。

一、检察机关刑事附带民事诉权概述

检察机关提起刑事附带民事诉讼是指，由于犯罪行为使国家、集体财产遭受损失时，检察机关在提起公诉时可以提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定：“在刑事诉讼过程中，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”因此，法律赋予检察机关刑事附带民事诉权。

检察机关刑事附带民事诉权是指在刑事诉讼过程中，检察机关为保护国家、集体的财产，依法享有的向法院提起刑事附带民事诉讼的权利。这种权利原本由国家财产、集体财产管理者享有，基于保护国家和集体利益的现实需要，法律授予给检察机关。由于检察机关不是财物的管理者，因此检察机关刑事附带民事诉权与普通民事诉权有一定的区别：一是前者是为了保护国家和社会的公共利益，不是保护起诉者的利益，后者是为了保护管理者或所有者的利益，是为了保护起诉者自己的利益；二是前者以刑事公诉为前提，刑事附带民事诉讼一并审理，存在两种合并的诉权，后者仅仅是一种独立的民事诉讼，只存在一种诉权；三是前者一经提出，法院必须依法受理，能够直接启动审判程序，后者一经提出，法院可能受理，也可能不受理，不一定能够启动审批程序；四是处理结果不同，法院对前者只能依法确认或者不予确认，不能调解结案，对后者则有多种结案方式；五是前者权利的享有者有广泛的调查取证权，后者没有调查取证权。

二、有关检察机关刑事附带民事诉权存废之争论

一种观点认为，检察机关刑事附带民事诉权应该废止。理由如下：（1）检察机关刑事附带民事诉权缺乏存在的必要性。国家、集体的利益受到损害，享有民事诉权的主体应该是国家、集体财产的直接管理者，或者是国有资产管理局。即使民事诉权主体放弃或怠于提起附带民事诉讼，检察机关也只能依法追究相关责任人的渎职责任，而不能越俎代庖，直接提起附带民事诉讼。否则，有侵权之嫌。（2）检察机关刑事附带民事诉权的存在缺乏法理基础。根据“无利益即无诉权”的古老法律原则，检察机关对国家、集体的财产无自己的利益，因此没有诉权。这种为国家、集体的利益而为的行为，不能成为检察机关享有刑事附带民事诉权的借口。（3）检察机关刑事附带民事诉权缺乏具体操作规程，实践中检察机关提起刑事附带民事诉权没有发挥应有的作用。由于只有《刑事诉讼法》第七十七条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十五条有相关规定：“如果国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”除此以外，再也没有其他规定，实践中，检察机关很难操作，导致检察机关刑事附带民事诉权没有发挥积极作用，形同虚设，因此应当废止。

另一种观点认为，检察机关刑事附带民事诉权应该存在，并且还需强化。理由如下：（1）赋予检察机关刑事附带民事诉权，是维护国家、集体的财产利益的需要。近年来，国家、集体财产流失情况严重，很大程度上是由于国家、集体财产的直接管理者基于自己的利益，低价销售或者私分国有资产，他们不可能主动起诉，接受司法机关的审查。（2）赋予检察机关刑事附带民事诉权，可以节约司法成本。由于刑事案件远远高于民事案件的证据要求，检察机关能够提起刑事公诉，说明提起刑事附带民事诉讼是可行的。这样可以避免相关机关重复办案，提高诉讼效率，节约司法成本［1］。（3）诉讼信托理论对检察机关刑事附带民事诉权提供法理支持。诉讼信托是指“非争讼的实体权利关系主体以诉讼当事人身份代替争讼的实体权利关系主体进行诉讼，但是实体权利义务仍归属于争讼的实体权利关系主体。”［2］检察机关通过诉讼信托，使法律上的实体权利和程序权利相分离，获得程序意义上的检察机关刑事附带民事诉权。

三、检察机关刑事附带民事诉权不仅应该保留，而且还需强化

第一，国家和集体财产大量流失为存在检察机关刑事附带民事诉权提供了合适的社会背景。自深化改革以来，国家和集体财产大量流失。据不完全统计，20世纪80年代末，全国平均每天流失的国有资产约为1.3亿元；90年代全国平均每天流失的国有资产约为2.5亿；21世纪后，流失速度更快，有时一天多达10多亿元，实在令人触目惊心［3］。如何防止国有资产流失，是国家面临的一个突出问题。司法程序是解决纠纷的有效途径之一，这就为检察机关存在刑事附带民事诉权提供了合适的社会背景。

第二，检察机关刑事附带民事诉权为司法审判保护国家公共权益架起了桥梁。面临国有资产大量流失，公共利益严重受损，审判权爱莫能助。因为审判机关保持诉讼中立，恪守“不告不理原则”，无法主动为国家和集体提供司法救济。社会主体在其权益受到侵害的情况下，只有通过行使诉权，请求国家用审判方式予以干预，才是保护其正当权益最有效的手段［4］。谁来行使诉权，行使什么样的诉权呢？历史选择了检察机关行使刑事附带民事诉权。因为检察机关是唯一指控犯罪的机关，对案件证据有深入细致的把握，有利于了解案情、办理案件、教育被告人。检察机关也只能以刑事附带民事诉讼的方式提出才是最为有效的。因为国家、集体财产管理者怠于起诉时，检察机关的检察建议无强制性约束力，查办渎职犯罪也不能防止国家、集体财产的流失。正如有学者论述的“检察机关作为国家代表提起公益诉讼最为适宜”［5］一样，有充分的理论依据。

第三，检察机关刑事附带民事诉权符合国际通则和自身历史规律。从国际方面看，检察机关负有提起公益诉讼的职责。联合国《关于检察官作用的准则》规定，检察官作为公众利益的代表，行使职能要发挥积极作用。各国也有检察机关代表国家或公众利益提起民事诉讼的规定。1806年法国民事诉讼法典第四百二十一条规定：“检察机关可作为主要当事人起诉，或者作为联合当事人参加诉讼。检察机关在法律规定的案件中，代表其他人。”［6］在德国、美国、日本等国家的法律中均有检察官有权提起公益性诉讼的规定。

从国内来看，检察机关历来都有保护国家、集体财产的职责。1939年的《陕甘宁边区高等法院组织条例》规定，检察长“为诉讼当事人，或公益代表人”；1951年9月 《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第三条第六款和《各级地方人民检察署组织通例》第二条第六款规定，检察机关代表国家公益参与有关社会和劳动人民利益有关之重要民事案件及行政诉讼。1954年《中华人民共和国检察院组织法》第四条第六款规定，地方各级检察机关对于有关国家和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼。1997年《刑事诉讼法》规定，人民检察院对国家财产、集体财产遭受损失的，可以提起附带民事诉讼。因此，我国检察机关刑事附带民事诉权有悠久的历史传统和法律渊源。

第四，诉权理论的发展为检察机关刑事附带民事诉权提供了理论支持。诉权理论经过私法诉权说、公法诉权说、诉权否认说，一直在不断变化中发展。通说认为，诉权是解决因何而提起诉讼，凭什么提起诉讼的问题。是由于发生纠纷，当事人要求法院以裁判的方式，以国家强制力为后盾，用司法保护的方法予以救济的一种请求权。传统“二元诉权论”认为诉权具有程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，两者不可分割。至今“二元诉权论”发展为两者在适当的时候是可以分割的，两者是形式与内容、手段与目的相对独立的关系。程序意义上的诉权即起诉权，是指原告向人民法院提起诉讼的权利；实体意义上的诉权即胜诉权，是指通过人民法院向被告提出实体上要求的权利。诉权理论的核心是诉的利益和当事人适格问题。（1）检察机关为了国家或集体的利益，具有特殊诉的利益。诉的利益是指要求法院以诉讼保护权益和解决纠纷时所必须具备的必要性，是解决某人受到侵害的权利或某项讼争是否需要诉讼或判决予以保护或解决的必要性问题［7］。诉的利益将具有诉的利益的纠纷

D926.3

A

1673-1999（2011）13-0046-02

王海波（1963-），男，重庆开县人民检察院（重庆开县404000）政治处主任，二级检察官，研究方向为检察学。

2011-04-17