论我国法院调解制度的完善——借鉴德国、美国的诉讼和解制度

尹少成，刘清清，徐书玲

论我国法院调解制度的完善
——借鉴德国、美国的诉讼和解制度

尹少成，刘清清，徐书玲

我国的法院调解制度与西方国家的诉讼和解制度在本质上具有一致性。针对我国法院调解存在的问题，可以借鉴德国、美国诉讼和解制度的程序性规范，从而完善我国的法院调解制度。

法院调解；强制调解；调审合一；诉讼和解；心证开示

我国自古就把调解作为解决纠纷的一种方式。到20世纪90年代，由于司法政策及法院评价机制的变化，法院调解迅速衰落，调解结案率明显下降。进入21世纪后，法院调解的功能和价值被重新肯定，法院调解复兴。但是，法院调解中存在的问题也不容忽视，甚至有学者主张以国外的诉讼和解制度来取代我国的法院调解制度。在此背景下，考察具有典型性和代表性的美国、德国的诉讼和解制度，剖析其与我国法院调解制度的本质特征，对正确认识和完善我国法院调解制度具有重要意义。

一、我国的法院调解

（一）法院调解概述

法院调解，又称诉讼调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动［1］。法院调解既是法院的职权行为，也是重要的诉讼活动，是法院处理民事案件的一种结案方式。除了离婚案件，调解的启动必须出于当事人的自愿，人民法院不得依职权强行调解。当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商参考。调解书经当事人签收后具有终结诉讼的效力。

（二）法院调解的优势

首先，调解有利于平息纠纷。由于法律程序自身的局限性，法律规范层面上的问题解决不等于纠纷的圆满解决。调解在定纷止息上的效果甚至比判决更好［2］。调解的过程，不仅是一种利益博弈过程，也是当事人倾听对方的主张，同时对自己的主张进行让步的过程。情理上的适度较之法律上的标准更符合人们的心愿，故当事人自愿达成的调解协议往往更符合人们的价值取向，从而达到内心的认同。

其次，调解有利于解决执行难的问题。为了达成调解协议，原告方往往对自己的主张进行了让步，比如免除对方一部分债务，不要求给付利息等。由于调解是以当事人的自愿为基础，义务人对履行义务的抵触情绪较少，通常情况下，会在调解协议约定的期间内履行自己的义务。

再次，调解有利于减少当事人的时间成本，提高法院的效率。由于经济的发展和人们权利意识的增强，频繁的经济活动中产生越来越多的纠纷，纠纷进入诉讼程序使法院案件受理量大幅增长，而法官的资源配置满足不了案件增长的需要（根据最高人民法院提供的数据，自2005～2009年，地方各级人民法院审结的案件至少增长了25%，但其间全国法官的数量却一直维持在19万左右）。在笔者实习的法院，有些案情简单的案件超过6个月仍未审结，还有些案件立案已近两年仍未结案。一审判决出来后，如若对方拒绝领判决，判决只能通过公告生效，而公告生效需要经过75日，万一对方在上诉期内上诉，案件进入二审程序，当事人又需要经历另一个漫长的等待。当事人等待生效判决的时间越长，所耗费的诉讼时间成本就越高。如若通过调解结案，法官往往在当事人达成调解协议时，当场制作调解书，当事人签字后便生效。数额较小的纠纷，债权人可以得到债务人的即时履行。义务人不履行义务，权利人可以凭调解书申请强制执行，而不需要担心法官的拖延和对方上诉使耗费在诉讼上的时间延长。对于法院而言，案件得到迅速解决，同时上诉和申诉案件减少，在总体上提高了法院的工作效率。

第三，调解有利于弥补法律缺陷，维护社会稳定。因为法律具有滞后性，法律漏洞、无法可依或法律界定不明的情况会不同程度地存在，而当事人通过对自身利益的取舍达成调解不失为弥补法律不足、增强法律功能的有效途径。在许多案件中，涉及法律和地方习惯的冲突、情理法的冲突、民众和政府的冲突等等。许多特殊纠纷的当事人属于弱势群体，这些当事人诉讼能力较弱，对法律的程序公正和形式合理性难以理解，在诉讼中没有足够的证据和充分的理由导致自己的主张得不到支持时，往往认为是法院不公正，因而采取各种方式进行抗争，包括以激烈的生命抗争(自杀)或群体上访的方式。因此，从维护社会稳定的角度出发，调解不失为一种有效的方式。

（三）法院调解存在的问题

第一，强制调解。来自于调解率和上诉率方面的压力，法官为了自身利益，以判压调、以拖促调。法官在主持调解过程中透露或暗示判决意见，甚至以“调解不成就判，判决结果还不如调”等警告性语言，迫使当事人接受调解协议。还有些法官在审判过程中遇到复杂疑难案件，不是去研究法律解释、法律的精神和判决的法理，而是把拖作为解决这此纠纷的 “救命草”，拖得当事人当初打官司的雄心壮志磨灭了，不得不同意调解结案。调解的优势根源于其以自愿为基础，而强制调解完全背离了调解制度设立的初衷，使调解制度备受批评。

第二，调审合一。我国现行民事诉讼法将法院调解制度与法院审判程序混同，没有对两者的权限予以明晰，形成了调审不分的制度格局。在我国，如征得当事人各方同意，答辩期满前法官可以进行调解，对调解的过早介入容易使法官产生事实上的心证。这种不是依据证据调查所获得的心证事实将影响法官的审理和判决。法官的双重身份对当事人选择调解还是判决也会造成影响。

第三，以调解规避法律、规避监督。由于调解书生效后，当事人不能再次上起诉，也不能上诉。调解的效果较大取决于法官的个人素质，真正制约和监督调解的是当事人和法官自己。当事人合谋，甚至当事人和法院合谋规避法律，对调解的制约和监督将很难实现。另外，有些法院受理了一此本不属于该院管辖标的数额较大的案件，为了不被发现，将案件通过调解处理，既盈得了丰厚的经济利益又能规避上级法院的监督。

二、德国、美国的诉讼和解制度

（一）德国的劝告和解

在诉讼中劝告和解是德国法官的重要职责。立法规定：“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解。为此目的，得命令当事人到庭，或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。”［3］实务中法官对劝试和解极其热心，“许多法官等实务家偏重于追求成立和解的想法，认为应期待诉讼制度能追求达成和解为最善策，其次才是以判决解决。”据统计，在德国地方法院，和解与判决的比例为1/3，而州法院则高达 1/2［4］。

德国的法官进行和解劝告时，通常会向当事人提供和解方案并说明其根据。和解方案要求体现该阶段法官对争议案件的判断，并考虑做出判决时的结论，提供最接近判决结果的方案。当然，当事人综合考量各种因素，有权对法官提示的和解方案予以变更。但就法官的方案本身而言，必须反映法官对案件的判断。实务中，由于法官与当事人之间己就事实与法律问题进行了坦率的讨论，当事人对法官提示的和解方案理由有充分的了解，使当事人能够在短时间内就和解方案的接受与否做出决断。

与提示和解方案相并行，在德国，劝告和解几乎全部是以法官的心证开示为基础。通过心证开示，向当事人提供此时关于法与事实上的信息，当事人在掌握了较全面的信息之后能够就是否和解自由地进行决断。所以，心证开示被视为劝告和解的当然前提。实务中，如果法官试图通过隐瞒对案件的见解使当事人对诉讼结论的预测产生不安的方式迫使其和解，则属于强制和解而导致无效的后果。

和解劝告是在公开的法庭上于双方当事人对席时进行的，法官与一方当事人或其代理律师在庭外商谈以促成和解的做法被认为欠缺法的基础而遭禁止。和解成立后，诉讼终结，和解协议具有强制执行的效力。

（二）美国的诉讼和解

它不是一种审判方式，而是同审判分离的、独立运作于法院审判之外的一个程序。在美国的民事诉讼中，90%以上的案件通过诉讼和解解决［5］。

和解有当事人自行和解和法院主持的和解。多数情况下，自行和解是通过双方律师进行的，富有经验的律师一般善于评估案件，并且善于和解谈判。在法院主持的和解中，和解会议是一项重要的程序，是联邦法院系统最常用的帮助当事人和解的办法。和解会议通常在法官办公室召开，由法官主持，并可能要求当事人本人参加会议，以寻求促进当事人立场的灵活性。在会议中，法官对当事人的请求作出评价，帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点，并就合理的让步提供不偏不倚的评断。法官可以施展说服影响力，但不能强制和解。为了防止在开庭审理中先入为主，和解法官一般不是对该案件进行审判的法官，因此，他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判决的方式，来对不愿和解的当事人施加不利影响［6］。法官主持的和解还有一种形式是申请判决，被告对原告可以申请基于自己意图的判决。原告接受被告的申请，法院依申请做出判决。由于被告的申请得到了原告的同意，因此也被视为和解。

当事人达成和解后，诉讼终止。其基本方式有两种：一是请求法院依其和解协议的内容做出相应判决；二是原告撤诉，如和解协议中对原告是否能就该案件再次起诉没有约定，原告可以再次起诉。

（三）德国、美国诉讼和解与我国法院调解比较

虽然德国、美国的诉讼和解制度与我国法院调解制度在适用原则、程序构造、主体上有所不同，但在本质特征方面具有一致性。

1．法官的作用

尽管法官作用的方式、程度依各国的诉讼传统、诉讼结构而不同，但无论是外国的诉讼和解还是我国的法院调解，法官的作用都不可或缺。首先，为和解的启动提供契机。正常情况下，当事人都是在纠纷不能通过协商解决，才到法院起诉。纠纷进入诉讼程序后，如没有第三者的介入，纯粹由当事人进行和解的可能性不大。德国、美国（除当事人自行和解）的诉讼和解与我国的法院调解都是由法官组织进行。由中立而公正的法官为当事人提供对话和沟通的平台，容易使当事人达成诉前没有实现的和解。其次，提供法与事实上的信息。在和解/调解进行的过程中，法官对当事人的请求做出公正的评价，并与当事人就事实与法律问题进行坦率的讨论。法官甚至可以提供和解方案供当事人选择，其开示信息在诉讼和解/调解中极为重要。第三，和解协议达成后需要法官确认。只有经过法官确认的合意才能产生诉讼法上的效力，“民主的诉讼程序并不排斥国家的审判权，而且要有公正的权力，否则就不能叫诉讼。这是由‘民事诉讼是当事人通过国家公权力来解决私权方面纠纷’的性质所决定的［7］。

2．当事人的意思

无论是诉讼和解还是法院调解，都是以当事人的自愿为基础。尽管和解/调解的启动也许是由于法官的作用，但最后的和解协议，必然是当事人真实自愿的意思表示。在德国，强制和解将导致无效的后果；在美国，法官可以施展说服影响力，但不能强制和解。我国现行《民事诉讼法》第182条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”

3．和解及调解的效力

无论是诉讼和解还是法院调解大都有相当于判决的效力。德国的诉讼和解具有与判决同等的法律效力，不但可以终结诉讼，也可以强制执行。美国的申请判决和应当事人请求就和解协议的内容做出判决亦具有终结诉讼的效力。只有在原告撤诉而和解协议对原告是否可以再次起诉没有约定的情况下，原告才有权利再次起诉。此时和解协议的效力相当于我国庭外和解的和解协议。在我国，调解书生效后，当事人不能再次起诉，也不能上诉；一方当事人不履行调解书，另一方当事人可以申请执行。

综上，无论是法官的作用、当事人意思，还是在效力上，德国、美国诉讼和解制度与我国法院调解制度都具有一致性。德国的诉讼和解本质上是我国的法院调解，而美国的诉讼和解可以看作是我国的法院调解和庭外和解的综合。结合庭外和解来看，我国的法院调解并不排斥诉讼过程中的当事人自由合意。对于和解我国已有相关的规定，我国的调解和国外的和解只是称呼上的不同，没有必要用国外的诉讼和解来取代我国的法院调解。我们所要做的是，对法院调解制度进行完善，以期发挥其功效。

三、我国法院调解制度的完善

（一）审前调解法官与开庭审理法官相分离

在我国，如征得当事人各方同意，答辩期满前法官可以进行调解。从法官介入当事人和解的时机上看，为了使和解尽早达成，法官往往在证据调查前甚至审前阶段就进行和解劝试。对和解的过早介入容易使法官产生事实上的心证。在调解不成而必须做出判决时，不是依据证据调查所获得的心证事实上成为判决的依据有违程序法原则。为避免因劝试和解而可能产生事实心证，不将调解中的陈述作为判决中认定事实的根据，可以借鉴美国诉讼和解的相关规定，将审前调解法官与开庭审理法官相分离。缓解法官双重身份给当事人带来的压力，为调解创造轻松的氛围。在调解失败的情况下，案件转入正式的审理程序，不会给当事人带来任何实际的利益损害。同时，也能减少强制调解发生的可能性。

（二）当事人的自主选择权

为了解决法官强制调解的问题，确保当事人的自愿，有学者提出将审判法官与调解法官相分离，但从各国的实践看，审判法官在诉讼和解中的作用是受到肯定的。当事人接受和解往往受到特定环境等因素的影响，审判法官对当事人的调解能有效并不失时机地随时进行，有利于调解的达成。德国与美国的诉讼和解制度亦没有将和解与审判完全分离，但调审合一这一调解制度最大的弊端，必需得到解决。对此，笔者主张设立审前调解法官，区别于开庭审理法官。可以赋予当事人自主选择权，无论案件进行到诉讼的何种阶段，当需要进行调解时，由当事人决定主持调解的是审判法官还是开庭审理法官，打破调审完全合一的局面，又不造成调审完全分离。当事人作为自身利益的最佳维持者，可以根据案件与自身的情况做出理性的选择，在法官的权威与当事人意思自治的博弈中寻求最佳路径。

（三）加强对调解行为的监督

首先，调解尽量在当事人对席时进行，在“背靠背”调解中，应有两名以上审判人员在场，禁止法官单独接触一方当事人。其次，严禁法官在主持调解过程中透露或暗示法院将来可能做出的实质性处理意见，对法官以判决意见强迫当事人调解的行为，制定相应具体的处罚措施。第三，为了确保法官的中立和公正，可以借鉴德国的心证开示以及美国和解会议中对法官的规定，法官就案件有关的法与事实提供全面不偏不倚的信息和评断，使当事人充分了解案件的情况，认清自己的优势和不利点，有利于当事人相互做出让步，达成和解协议。最后，法院的审监庭对于各庭通过调解结案的进行定期抽查，对调解协议进行评判，是否存在规避法律的情况；询问当事人在调解过程中是否有违背其意志，以权压调等违法违规情况，从而加强对法官和当事人在调解中的行为的约束和监督。

尽管我国在立法上对法院调解设置了自愿合法、事实清楚、是非分明的原则，这些原则对于限制法官在调解中的自由裁量起到了一定的作用，但法院调解原则过于空洞，没有在程序上通过具体规范将这些原则逐一落实。我国法院调解制度改革，应在充分肯定法院调解的价值前提下对法院调解在诉讼中予以重新定位，并通过设立程序性规范为法院调解活动设定必要的限度，使法院调解成为在法官主持下的双方当事人的对话与交涉过程，以期公正妥当地解决纠纷。

[1]江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2008：222.

[2]范愉.调解的重构（下）[J].法制与社会发展，2004（3）.

[3]沈达明.比较民事诉讼法初论（下册）[M].北京：中信出版社，1991：166.

[4]熊跃敏.诉讼上和解的比较研究[J].比较法研究，2003（2）.

[5]李立新.诉讼和解与诉讼调解制度辨析[J].法学论坛，2008（6）.

[6]金祥沫.日美比较民诉讼法[M].北京：商事法务研究会，1995：194.

[7]何文燕.论民事诉讼模式选择与审判方式改革[C]//诉讼法理论与实践.北京：中国政法大学出版社，1996：358.

（编辑：文汝）

A

1673-1999（2011）07-0038-04

尹少成（1986-），男，湖南衡阳人，广西民族大学法学院（广西南宁530006）2008级诉讼法硕士研究生；刘清清（1985-），女，湖南衡阳人，广西民族大学2008级研究生；徐书玲（1981-），女，湖南岳阳人，广西民族大学2008级研究生。

2011-01-17

为：广西研究生教育创新计划资助项目（2010106080301M 376）。