近代外商来华投资工业法律制度评析*

吕铁贞

近代外商来华投资工业法律制度评析*

吕铁贞

鸦片战争后，在诸多因素的交互下，通过对外签订双边条约、多边条约和国内立法的多种形式，近代外商来华投资工业法律制度被逐步构建，主要内容涉及市场准入、投资形式、税负、工业产权、劳工权益等方面，它们为外资大规模进入中国保驾护航，而中国政府尽可能维护利权、保护稚嫩民族工业的初衷却大打折扣，有利于外商的规定被他们发挥到极致，而约束和限制他们的内容或要求他们履行的义务，往往被忽视或者被破坏至极。不过，近代外商来华投资工业法律制度在客观上所起的积极作用不容否定，“以农立国”的传统观念在一定程度上得到了改变，并推动了近代中国政府日渐制订、修改相关法律。

外商投资;近代;工业法律制度

鸦片战争后，外商渐趋对中国工业①的诸多领域进行触及。起初规模不是太大，并且多数处于试探期，清政府一般采取放任态度，不加干涉。1880年前后清政府的态度发生了明显的变化，一味阻止，中外展开了持久的交涉。甲午战争中清朝一败涂地，允许外商在华投资设厂被塞入《马关条约》，并通过其他条约和协定进一步扩允相关权利。后来民国政府虽然力图有所改观，但是“当此国力未充，大都不易立时补救”②。

一、外商投资工业法律制度的文本内容

清政府在万般无奈中，不得不赋予外商在华投资设厂的权利，但是为了尽可能地维护利权，保护稚嫩的民族工业，清政府及其后继者通过签订双边条约、多边条约和国内立法的多种途径对其规制，构建了近代外商投资工业法律制度。其主要内容有:

1.市场准入制度化

外商设厂地点仅限于通商口岸，严禁内地设厂。规制外商设厂的地域范围几乎成为所有中外条约必不可少的内容。《马关条约》首次规定设厂地点为“中国通商口岸城邑”。至于中外合资的工厂也只能在通商口岸兴办，不准在内地设厂。1904年中葡《通商条约》第14款明确规定:“惟照现行约章，不准洋商在中国内地居住、贸易，此项合股经营贸易、公司自不得由中、葡商民在内地合办。”1904年清政府颁布《公司律》之后，商部重申外商投资工厂，无论独资还是附股华商的合资工厂，只能设在通商口岸。③

南京国民政府时期，中国政府曾试图严格限制外商在华设厂，先后制定、颁布了一系列重要法规，主要有:《外国公司注册准驳，以对方国家允否我国同类公司在彼国注册为先决条件令》(1930年)、《限制外人设厂办法草案》(1931年)、《管理外资及中外合资公司办法》(1935年)。其主要内容:采用相互认可的原则;按照《公司法》、《工厂登记规则》等相关法令呈请核准、登记注册;以通商口岸为限，在通商口岸以内及租界内设立也应加以限制;以经营普通工业为限，国防工业、民营公用事业不许外商经营，其他重要基础工业由实业部随时审酌。

2.外商独资和中外合资

根据《马关条约》外商可以“任便从事各项工艺制造”。“任便”一词，含义很广。就投资形式而言，既可以独资又可以采取合资的方式。五口通商前独资的外商企业就存在，以洋行形式投资设厂，多数采取公司的组织形式，在中国境外或香港等地注册，甚至由在中国境内的外国领事馆代为注册。20世纪以后，中国相继颁布一系列《公司律》，其中1946年颁布的《公司法》首次将“外国公司”单独列章，结束中国政府无权管辖的奇特状况。在融资方面，第302条规定:“外国公司不得在中国境内募股、募债。但其股东私人买卖股份、债券不在此限。”另外规定:“公司不得为他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人。如为他公司之有限责任股东时，其所有投资总额不得超过本公司实收股本二分之一，但投资于生产事业或以投资为专业者不在此限。”④

“合资”以华洋商人互相“附股”，即购买公司股票为主要形式。其合法化始于1902年中英签订的《续议通商行船条约》，第4款规定:“故中国现将华民或已购买或将来购买他国公司股票均须认为合例……英国允，英民如购中国公司股票，其当守本分与华民之有股份者相同。”⑤无论华商还是外商，一旦购买对方公司的股票，即应一体遵守本公司章程，承担相应的义务。1904年清政府颁布《钦定商律》中的《公司律》有类似的规定。⑥民国时期的有关法律特别强调中外合资公司以股份有限公司为限，但不得发行无记名股票，中方须占全部股份51%以上，董事占多数，并任董事长、总经理等职。

3.外资工厂的税负

在相当长的时期内，外资工厂的税负置于协定税则下。《马关条约》第六款规定，与进口货物“一体办理，至应享优例豁除，亦莫不相同”⑦。即外商在华工厂的产品均作为进口商品对待，并享有进口商品税负的一切优待。根据总税务司第539、575和597号通令，外商工厂的产品享有清政府对上海机器织布局实施的同等税收优惠政策。即在产地行销时，应免予征税;在运入内地时，只需按进口税则上为类似货物所设的税率完税，而免征子口税;在沿岸贩运时，只需按出口税则上所设的税率完税，而免征沿岸贸易税和子口税。⑧由此可见，外资工厂产品的税负与特许官督商办企业相同，享有超国民待遇。1896年中日议定《通商行船条约》、1902年中英签订《续议通商行船条约》时，中方曾提出对机制品征收出厂税10%，并抵消应退各税。但均实行不到一年，就被迫继续实行原来上海机器织布局的办法。上海机器织布局的特许权利不过十年，而外资工厂的税负却长期享受超国民待遇的特权，直到民国时期才有所改变，“均须与所在国本国人民一律遵守警察规条及税捐、租赋章程”，“依所在国法令规定缴纳关税、租赋”或类似用语。⑨

4.保护工业产权

近代中国历届政府不是《巴黎公约》⑩的成员国，如何保护外商在华的工业产权，日益成为外国政府和在华外商关注的问题。1902年中英谈判修订通商条约时，双方同意对商标实行对等保护，规定:“英国本有保护华商贸易牌号，以防英国人民违犯、迹近假冒之弊，中国现亦应允保护英商贸易牌号，以防中国人民违犯、迹近假冒之弊。由南、北洋大臣在各管辖境内设立牌号注册局所一处，派归海关管理其事，各商到局输纳秉公规费，即将贸易牌号呈明注册，不得籍给他人使用，致生假冒等弊。”这是中国历史上第一次有关保护外商商标的法律条款。继之后，保护来华外商的工业产权逐渐成为中外条约的必要内容之一。

为了切实履行条约义务，在外国政府和外商的敦促、参与下，近代中国历届政府相继制定了多部保护外商工业产权的单行法规，主要有《商标注册试办章程》和《商标注册试办章程细目》(1904年)、《商标法》和《商标法施行细则》(1923年)、《商标法》(1930年颁布，后进行过数次修订)和《商标法施行细则》(1930年)、《中华民国专利法》(1944年)等。根据上述中外有关条约和中国历届政府颁布的单行法，保护外商工业产权的主要内容有:主要实行注册原则，外商在申请注册时，实行国民待遇原则;[11]设立专门机构负责商标、专利的注册和合法权益的维护;只有合例之商标、专利受保护;在中国境内没有住所或营业所者，须委托在中国境内有住所或营业所者;在国外已经注册的商标，须依照中国相关法律重新注册;商标注册人享有商标的专用权、续展权、转让权、许可权和诉权等权利;商标注册人享有商标专用权的期限为20年;专用年限届满时可申请展限，仍以20年为限;禁止华商犯用、冒用或故意行销冒仿外商注册商标之货物，一经告发，由相关部门受理，责令赔偿损失，情节严重者追究刑事责任处以罚金或监禁。[12]

5.保护劳工的权益

近代签订的中外条约并没有关于保护劳工权益的相关规定。随着中外工厂的增多，劳工问题的日益突出，有关国内立法才逐渐出台。近代中国政府颁布劳工立法主要是在民国时期，主要有《暂行工厂通则令》(1923年)、《工厂法》及《工厂法施行条例》(1929年)、《工厂检查法》(1931年)、《修正工厂法》及《修正工厂法施行条例》(1932年)、《最低工资法》(1936年)、《劳动契约法》(1936年)。这些法规均由中国政府独立自主制定，其适用范围特别强调包括外资工厂在内。《暂行工厂通则令》第2条规定:“凡在中华民国领域内设立合于前条所定之外国工厂，亦应遵照本通则办理。”这里所说的前条所定涉及两类工厂:一是平时工人在100人以上;二是含有危险性或有害卫生的工厂。外资工厂只要符合其中一条就应该遵守本法。[13]《修正工厂法》进一步扩大适用范围，“凡用发动机器之工厂平时雇用工人在三十人以上者适用本法”[14]。上述法规所涉及的内容很广泛，包括禁止使用未满14岁的工人、童工女工不得从事危险性工作、成年工人每天工作时间以8小时为原则(特殊情况可延至10小时)、童工每天工作时间不得超过8个小时、最低工资足以维护本人及养育二人无工作能力者、按时发放工资、在当事人合意基础上订立劳动契约且不能随意解除契约、加强安全卫生管理、伤害保险及抚恤等等。由此可以看出，就立法本意和法律文本而言，劳资双方的权利和义务都有明确的法律依据，劳动者的权益在一定程度上得到了法律的保护。

二、外商投资工业法律制度的实效

如前所述，外商投资工业法律制度在文本上的体现还是比较全面的。它们的实效性及对当时中国产生的影响如何呢?限于篇幅，笔者仅对部分内容的实效予以评析。

外商投资设厂并不局限于通商口岸。《马关条约》反复强调投资设厂仅限于通商口岸。可是，外商从来无视这个最基本的限制。早在投资设厂合法化之前，内地已出现非法工厂。1895年以后，外商在内地设厂更是司空见惯。他们一是采取毫不掩饰的方式公然在内地设厂;二是采取所谓中外合资的方式，“便可到非中国人不得开办实业的地方，开办非中国人不能开办的企业”。1935年4月20日实业部在给行政院的呈文中指出外资和中外合资公司在“通商口岸以外各地，亦任意设立支店”[15]。20世纪30年代在探讨如何限制外人在华设厂的各种提案中，有关设厂的地域限制成为重要内容。他们认为:“内地外人设厂，对于法权问题、工人生活、人民安全，均有严重之影响。”于是，多数议案提出:“严行制止外人在内地设立各种工厂”，“其在商埠区域以外设立工厂者，固应绝对禁止”等等。在社会各界的促使下，1935年实业部拟订《管理外资及中外合资公司办法》再次重申外资和外资公司的设立以通商口岸为限;外资公司不得在通商口岸以外设立支店。[16]但是，这种限制并没有阻止外商在内地设立工厂。尤其在动荡的时局下，这种地域的限制形同虚设。

在劳工权益方面，外商根本无视中国有关法规的规定，肆意践踏、蹂躏工人。就工作时间而言，中国有关法规规定的相当明确，1923年《暂行工厂通则令》第六条规定:“幼年工每日工作，除休息时间外，至多不得过八小时。成年工每日工作，除休息时间外，至多不得过十小时。”[17]1932年《工厂法》列有专章具体详细规定工作时间、休息及休假事宜。根据其相关规定，成年工人每日工作时间为8小时(第八条)，有特殊情形必须延长者，取得工会同意后每天总工作时间不得超过12小时，延长总时间每月不得超过46小时(第十条)。[18]可是，事实上呢?1896——1897年英国布莱克本商会访华团在报告书中写道:“上海各纱厂一天24小时中日夜换班开工21至22小时，每年除假期以外，开工300至320天。”[19]1931年一份题为“制止外人在华设立工厂案”写道:“中国工厂工作时间较长，深夜工作素所不禁，可以采用二十二小时以至二十四小时之两交待制，以增加生产，而在国外则有限制。”通过对比不难发现，外国访华团和中国人提供的工人实际工作时间相差无几，而且时隔多年竟然无丝毫改善。工人的工资是多少呢?英国布莱克本商会访华团在报告书中说:“除了纺纱工以外，所有工人都是按时间给工资的，而且一个体力很强的熟练工人，根据各人的工作能力一天只有0.15元至0.20元的工资，至于童工，其年龄由8岁至13岁，每天只有0.06元至0.09元的工资。”[20]这种令外国人“难以相信或者难以理解”的工资仅及当时英国同种工人的四分之一或六分之一。[21]

总之，外商投资工业的法律制度中，有利于外商的规定被他们发挥到极致，而约束和限制他们的内容或要求他们履行的义务，往往被忽视或者被破坏至极。

三、外商投资工业法律制度的双刃剑作用

近代外商投资工业法律制度，为外资大规模进入中国保驾护航的同时，对近代中国产生了多重影响。

1.对中国近代民族工业的不利影响——摧残有加

外商来华设厂对中国幼稚的民族工业来说无疑是一个巨大的压力。1931年实业部致外交、财政两部的咨文称:“乃外人为避免关税保护计，因袭不平等条约所遗留在华设厂之权，更乘金贵银贱之便，挟其雄厚之资本、熟练之技术，就我廉价之原料与低值之劳工，亟谋在华增设工厂。其吸精吮血侵略压迫，更甚于昔日。如不设法制止，则关税保护之藩篱等于虚设，而我之工业，不惟将永陷不振，且恐摧残靡遗，国计民生所关至大。”[22]实业部所言并非危言耸听，20世纪30年代外商在华大规模投资设厂，致使中国工业的各个领域如棉纺织业、丝绸业、火柴业、面粉业等出现了前所未有的危机。尤其是外资集中的棉纺织业承受的压力最大。抗日战争爆发前，中国棉纺织业近半数掌握在日商手中，在日本纱厂极速发展之时，恰恰是华商纱厂举步维艰之时。据华商纱厂联合会1935年6月绘制《全国华商纱厂停工之纺锭及布机数统计表》显示的数据，已停工纺锭数占全国纺锭总数的22.50%，已停工及已减工锭数占全国纺锭总数的31.28%，已停已减及将停将减占全国纺锭总数的36.34%;已停工布机数占全国布机总数的23.60%，已停工及已减工布机占全国布机总数的33.66%，已停已减及将停将减占全国布机总数的34.32%。[23]造成华商纱厂困境的原因很多，1935年6月15日全国经济委员会棉业统制委员会在救济棉业提案中对棉业不振原因进行分析，详列了方方面面的原因，其中与外商有关的很多，归结一点就是华商与外商相比，处于不利的竞争地位。详而言之，主要有九点:第一，外商资本雄厚，而华商大多资本短缺，负债巨，利息高，成本因之加重;第二，华商机器设备大都陈旧，原料消耗大，加以技术欠精，生产效益低;第三，外商在华自由设厂，未能加以限制，致中国棉业厂商受种种不利之影响;第四，中外通商条约不能做有利于中国的改订，致使保护华厂的法令颁布受阻;第五，外厂利用治外法权，对于我国法令阳奉阴违;第六，关税未能完全自主，棉类税则不能加以保护;第七，统税只分两级，不利华厂;第八，尚未施行倾销税抵制外货倾销;第九，营业税及各地杂税导致华商税负较外商重。[24]

除了第一、第二点为客观因素外，其他七点都与不合理的外商投资法制密不可分。如国民政府统税实行“一物一税，一次征收”原则，旨在废除苛捐杂税，简化税收。1931年2月棉纱实行统税分为六级，1932年12月改为两级税率，即从16支到23支粗纱为一级，每包纳税8.58元;从24支到32支以上细纱为二级，每包纳税11.63元。[25]根据每包从量计征，似乎细纱税负高于粗纱。可是从价比较，就会有不同的发现。以当时10支粗纱为例，每包售价164.13元，税额8.58元，税率为5.4%;60支细纱，每包售价432元，税额为11.625元，税率为2.1%。不言而喻，粗纱税负明显高于细纱。[26]而由于前述第一点、第二点原因，当时粗纱多半出于华商纱厂。据有关资料统计，当时在华日商纱厂生产多为40只以上，而中国纱厂大多生产20支以下。当年粗纱产量华商纱厂约占74.2%，而日商纱厂细纱产量占62.6%。[27]这种税率表面上看，华洋商人一律平等。而恰恰正是这种所谓“平等”的税率，缺乏对中国稚嫩民族工业的应有保护，削弱了华资工厂的竞争能力。除了“平等”的统税外，“华厂须摊派公债，负担印花、营业等税，地方军警、教育、慈善公益等捐，种种额外开支不可胜计，为日厂所绝无”[28]。这些地方捐税进一步加剧了华商纱厂的负担。

2.对中国民族工业的促进——因祸得福

中国近代民族工业经历一个从无到有，并呈螺旋式发展的过程，其间外商在华投资设厂在观念和制度上所起的推进作用不容忽视。

“以农立国”的传统观念在一定程度上得到了改变。中国古代社会，片面强调农业的重要性。直到明末清初，黄宗羲“工商皆本”的呐喊犹如石破天惊。然而，曲高而和寡，在外部因素的刺激下，200年后才和声四起，并在一定程度上推动了政府日渐重视工商和修订相关法律。首先是设立专门机构，联络官商，保商护商，从而促进中国工商业的发展。其次，以“振兴工商”为指导思想，修订了大量的法律，如《奖励公司章程》、《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》、《钦定大清商律》、《破产律》、《大清商律草案》等，从程序上、实体上规范工商业发展的有关事宜。此外，还制定了《奖励商勋章程》、《华商办理农工商实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》等，给予卓著成效的实业者各种奖励，提高实业者的社会、政治地位。同时，还倡导设立商会并制定相关法律，以“扩商权”、“开商智”、“通商情”为宗旨，以期改变“不特官与商隔阂，即商与商亦不相闻，不特彼业与此业隔阂，即同业之商亦不相闻问”的状况。[29]

近代中国政府的上述举措，提高了实业者的法律地位，并且为中国工商业的发展提供了法律保障，为抵制外国的经济侵略在一定程度上起到了积极作用。虽然由于时局的问题，有些举措的实效性并不突出，甚至有的成为具文，但是毕竟为民族工业的发展提供了一定条件。

注释

①何谓工业，是个很复杂的问题，至今也没有一个绝对权威的说法。本文为了行文方便，如果没有特别说明，一般是指制造业。②《中华民国史档案资料汇编》第五辑，第一编《财政经济》(六)，江苏古籍出版社，1994年，第111页。③⑥《大清法规大全》实业部，卷九，台湾考正出版社，1962年，第7、3—4页。④中国法规刊行社编审委员会编《民国丛书》第三编(28)，《六法全书》，上海书店，1991年，第134、112页。⑤王铁崖:《中外旧约章汇编》第二册，三联书店，1957年，第102页。⑦李鸿章:《增补中日议和纪略》，王铁崖:《中外旧约章汇编》第一册，三联书店，1957年，第616页。⑧莱特:《中国关税沿革史》，三联书店，1958年，第372—373页。⑨王铁崖:《中外旧约章汇编》第三册，三联书店，1957年，第572、604页。⑩《巴黎公约》是《保护工业产权巴黎公约》的简称。[11]使用于同一商品，以相同或相近的商标呈请注册时，遵循使用在先的原则;1935年公布实施的《商标法》，不仅强调“应准实际最先使用者注册”，又增加“应准在中华民国境内”的限制。[12]关于外人在中国对外国工业产权的侵犯，他们相互之间有条约或协定，彼此保护各自人民已注册过的商标、专利，不准其本国在华人民侵犯。参见威罗贝:《外人在华特权和利益》，三联书店，1957年，第560—562页。[13][17]《中华民国史档案资料汇编》第三辑，《工矿业》，江苏古籍出版社，1994年，第38页。[14][18]《民国法规集成》第55册，黄山书社，1999年，第394页。[15][16]《中华民国史档案资料汇编》第五辑，第一编《财政经济》(五)，江苏古籍出版社，1994年，第143页。[19][20]汪敬虞主编《中国近代工业史资料》第2辑下册，科学出版社，1957年，第1199、1232页。[21]蓝以琼:《揭开帝国主义在旧中国投资的黑幕》，上海人民出版社，1962年，第113页。[22]《中华民国史档案资料汇编》第五辑，第一编，《财政经济》(五)，江苏古籍出版社，1994年，第126页。[23]《中华民国史档案资料汇编》第五辑，第一编，《财政经济》(六)，江苏古籍出版社，1994年，第112—117页。需要说明的是，直到1935年上半年，外商纱厂无正式停工或减工者，且有两家日商纱厂(青岛的丰田、上海两厂)完成开工。见1936年《申报年鉴》，第648页。[24][28]《中华民国史档案资料汇编》第五辑，第一编，《财政经济》(六)，江苏古籍出版社，1994年，第16页。[25]棉纱支数是根据一磅重量棉纱长度而定的，每磅在840码者为一支，支数越多，纱越长、越细。1931年规定23支为细纱与粗纱的界限。[26][27]朱璈:《中国租税问题》，商务印书馆，1936年，第511、34页。[29]《大清法规大全》卷七，实业部，台湾考正出版社，1962年，第3—4页。

责任编辑:何参

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1003—0751(2011)02—0175—05

2010—12—05

司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目《近代外商来华投资法律制度研究》(05SFB3003)。

吕铁贞，女，上海财经大学副教授(上海200433)。