权宜之计还是长效管理？①：对旅行社责任保险范围的相关法律条文分析

北京联合大学旅游学院 郑晶

2010年11月25日，国家旅游局和中国保险监督管理委员会联合发布了《旅行社责任保险管理办法》，对实施了十年之久的旅行社责任保险制度进行修正。其中，对旅行社责任保险标的及保险赔偿范围的修改颇耐人寻味，该管理办法第2条规定：“本办法所称旅行社责任保险，是指以旅行社因其组织的旅游活动对旅游者和受其委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。”与2001年发布并施行的《旅行社投保旅行社责任保险规定》最主要的不同是，现行的旅行社责任保险的赔偿范围增加了旅行社对其工作人员的赔偿责任，这样的立法设计反映了管理机关怎样的管理思路呢？

1 相关法条的立法目的探讨

当对特定法条的立法目的进行探讨时，一般首先要考量的是相关立法的立法宗旨。《旅行社责任保险管理办法》第1条明确规定：“为保障旅游者的合法权益，根据《中华人民共和国保险法》和《旅行社条例》，制定本办法。”这说明，该管理办法的立法宗旨在于保护旅游者的合法权益，很明显，将对旅行社工作人员的赔偿责任作为保险标的，与该管理办法的立法宗旨并不相符。

其次，再从比较法的角度进行分析，可以发现将对旅行社工作人员的赔偿责任纳入旅游强制保险的范畴，应当说是颇具特色的。例如，我国澳门地区第48/98/M号法令规定，组织集体旅游之旅行社须办理承保源自该等旅游之民事责任风险之保险，承保的范围涵盖了旅行社应当对旅游者的侵权赔偿责任和违约赔偿责任，而对旅行社之法定代理人及服务人员造成之损害或损失，则被法律明确地排除在保险范围之外。我国台湾地区所规定的旅游强制责任保险，也是将保险范围确定在对旅游者的赔偿责任方面。也就是说，从比较法的角度是无法探讨出为什么现行立法要将对旅行社工作人员的赔偿责任纳入保险责任范围。

最后，再从条文的具体内容分析。管理办法第4条进一步明确了旅行社责任保险的保险范围：“旅行社责任保险的保险责任，应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任。”条文确定地说明，对旅行社工作人员的赔偿责任只包括人身伤害的赔偿责任，且相关损害必须发生在导游、领队完成旅行社的工作委派的过程中，这使得该保险赔偿责任与工伤保险赔偿非常相似。

当从文本的角度无法得出结论时，着眼于解决现实问题应该是最可能的答案：即在旅行社责任保险赔偿范围中增加对旅行社工作人员的赔偿责任，其目的在于对工作人员进行工伤赔偿。在实践中，旅行社所雇用的社会导游人员不是旅行社的正式员工，所以在带团过程中缺乏必要的工伤保险。管理机关希望通过旅行社责任保险的保险赔偿机制来保障社会导游的劳动权益。

2 旅游行政管理机关的管理思路

事实上，早在1997年，《旅行社办理旅游意外保险暂行规定》就曾规定：“旅行社应当为其派出的向旅游者提供服务的导游、领队人员办理旅游意外保险。”当时的《导游人员管理暂行规定》里，也规定了旅行社可以根据工作需要，在社会上招聘业余导游。在缺乏导游人员管理机构以及劳动合同立法不尽完善的背景下，旅游意外保险无疑是当时解决“业余导游”工伤赔偿的有效路径。

1999年，《导游人员管理条例》实施，该条例规定导游证的申请人应当与旅行社订立劳动合同或者在导游服务公司登记。管理机关从此开始探索对社会导游的有效管理机制，包括提高社会导游的执业素质以及保护其劳动权益。2001年，旅行社责任保险取代了旅游意外保险成为了旅游强制保险险种，导游人员的劳动权益保护不再依赖旅游强制保险来解决，而是通过建立专门的导游人员管理机构来解决。

2.1 导游人员、导游管理机构和旅行社之间的关系

2002年，国家旅游局发布了《国家旅游局关于整顿和规范旅游市场秩序工作的通知》，明确了导游人员分为“专职导游”和“社会导游”两套组织体系和教育管理体系。“专职导游”隶属于旅行社；对“社会导游”，则是专门成立导游服务管理机构，负责对“社会导游”的日常管理、教育培训和奖罚清退的管理责任。实践中的导游人员管理机构分为两类：企业模式的导游服务公司和事业单位性质的导游服务中心。

当导游人员在导游服务中心登记时，因为中心的事业单位性质，导游人员不可能与其建立劳动关系，只能认定导游人员和旅行社之间存在劳动关系。

但是当导游人员在导游服务公司登记时，能否认定导游服务公司和导游人员之间存在劳动关系呢？从目前的研究文献来看，学者多对此持否定态度，比较通行的观点是，导游服务公司虽然是企业，但是要负担一定的行政管理职能，导游服务公司提供的是中介服务，它和导游人员是管理关系。[1][2][3]这显然也符合旅游行政管理机关设立导游管理机构的初衷。

2.2 旅游行政管理机关的管理困局

旅游行政管理机关在建立导游管理体制的过程中，出现的最大问题就是解决了管理架构，但没有解决导游权益的保护机制。这使得导游管理机构在办理社会导游的登记、年审手续之外，主要的职能就体现在收取管理费用方面，而涉及到社会导游所需的各项社会保险，导游管理机关最多只是代办，各项费用都是由导游人员自己承担。

另外，当导游人员在带团过程中发生了损害，往往又会把旅行社和导游管理机构告上法庭，司法机关在处理此类案件时，又不乏认定导游人员和导游服务公司之间存在劳动关系的判决或裁定，[4]这显然与旅游行政管理机关的管理思路不符，并且让导游服务公司的处境十分尴尬。因为导游服务公司在实务中并不从事旅游业务，而收取导游的出团的中介费又很困难，[5]导游服务公司最主要的收入来自于社会导游按年缴纳的几十至几百元不等的管理费，这些管理费用主要用来维持公司的运营，[6]不能为导游人员提供劳动权益保护的经济支撑。

因此产生的困局是：一方面，社会导游的劳动权益得不到有效的维护，另一方面，导游服务中心因为性质、导游服务公司因为资金无法担负起相应的保障职能，而旅行社又不愿意雇用专职导游，因为这会增加旅行社的经营成本。

2007年《劳动合同法》的颁布，使得旅游行政管理机关解决社会导游的劳动关系问题的任务变得更加紧迫，因为《劳动合同法》对用人单位签订劳动合同的义务做了更加严格的设置。但有意思的是，旅游行政管理机关也认为这是导游业发展的一个机遇，即通过承认导游人员的人力成本问题，进而敦促旅行社的合理报价，解决“零负团费”问题，恢复市场秩序。[7][8]2009年出台的《旅行社条例》也强调，旅行社应当和导游人员签订劳动合同，并应向导游支付不低于当地最低工资标准的报酬，且不得向导游人员收取任何费用。

但是就在《旅行社条例》实施当年，国家旅游局将对旅行社工作人员的赔偿责任纳入了其推行的旅行社责任保险统保示范项目的保险范围，并在保险合同条款中明确了旅行社责任保险和工伤保险之间的关系，至此，管理机关将旅行社责任保险作为工伤保险补充的管理意图表现得十分明显，之后再对旅行社责任保险立法所做的修改也显得顺理成章。很显然，在近十年的社会导游管理探索中，针对导游人员劳动保护缺失的问题没有得到实质性的解决，保险又成为管理机关解决问题的路径。

3 对相关立法的评价

单从对社会导游人员进行经济补偿的角度来看，《旅行社责任保险管理办法》对旅游强制保险的保险范围的变化，具有一定积极意义。毕竟在旅行社、导游服务机构和导游人员之间的关系不明晰，且导游人员的社会保险缺失的现状下，一旦发生工伤事故，相对弱势的导游又索赔无门，这无疑是极不公正的。

但是，通过旅行社责任保险来解决社会导游的劳动保护问题，只是权宜之计，而并非长效解决机制。首先，相较于其他社会保险，工伤赔偿凸显了用人单位和劳动者之间的矛盾，所以管理机关着力于解决社会导游的工伤保险问题。但是，劳动者的社会保险还包括医疗保险、失业保险、养老保险等多重保障机制，上述保险目前仍然无法得到有效的落实。其次，在我国目前的导游队伍中，共有近60万执业导游，约有七成挂靠在导游管理服务中心和导游公司等机构。[9]面对这样一个庞大的群体，如果其合法权益不能得到有效的保障，那么对于整个行业的发展都是极为不利的。

4 结语

行业管理机关在行业管理过程中会面临很多具体问题，在解决这些具体问题的过程中，管理机关的确需要一些有效的手段以解决现实问题，像本文所论述的通过修改旅行社责任保险的范围以解决社会导游的工伤赔偿问题便是其中一例。但是，旅游市场发展到今天，很多问题并非是一个孤立的存在，像导游人员的管理体制问题、零负团费问题、旅行社诚信体制问题、购物回扣问题、消费者权益保护问题都是纠结在一起，很难去梳理其中的因果关系。在整个管理体制中，不乏“权宜之计”的管理对策，但是对于如何从根本上构建完善的市场运行环境，却没有有效的切入角度和手段，事实上，这应当是解决今天旅游市场上诸多问题的长效机制。

[1]张永安,苏黎.导游服务公司为兼职导游提供发展空间[N].中国旅游报,2004-12-17.

[2]汪传才.《劳动合同法》对导游用工涉及的法律关系的影响[J].旅游科学,2008(5).

[3]汪传才.社会导游、导游服务公司及旅行社之间法律关系的廓清[J].旅游学刊,2009(11).

[4]王舒.兼职导游遭抢无人赔偿[N].深圳法制报,2005-09-11.

[5]蒲阳.以广东省为例:导游公司实践及发展对策研究[J].江苏商论,2005(2).

[6]福州星旅导游服务管理有限公司.2011年导游管理费用收费标准说明[EB/OL].http://www.fzdygs.net/InfoView.asp?InfoID=2158&classID=547.

[7]丁宁.导游成为关注焦点[N].中国旅游报,2008-01-28(010版).

[8]赵垒,尺木,江岚,史蔓蓉.《劳动合同法》实施:行业发展新契机[N].中国旅游报,2008-01-28.

[9]李任芷,蔡家成,刘劲柳,杨劲松.导游体制改革调研报告[EB/OL].http://www.cnta.gov.cn/html/2010-5/2010-5-7-10-5-46940.html.