刑事诉讼专家辅助人制度的建构

卢建军

（南京师范大学 法学院，江苏 南京210046）

刑事诉讼专家辅助人，又可称为刑事诉讼专家技术顾问，是指在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人（被害人）和司法机关委托就鉴定结论涉及到的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条称之为“具有专门知识的人员”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条称之为“专业人员”，新近发布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》第六十九条称之为“有专门知识的人”。但法学理论界和司法实务界一般称之为“专家辅助人”，本文依此通说。。关于专家辅助人参与刑事诉讼活动的问题，虽然我国现行法律制度尚无具体规定，但在十一届全国人大常委会前不久发布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中已有初步的规定。

1 建构刑事诉讼专家辅助人制度的客观必要性

在刑事诉讼活动中为查明案件事实常常涉及到一些专门性的科学理论或特殊性的技术知识，致使常人无法进行正确的认识和科学的评判。为确保这种科学证据的采纳与采信建立在科学的基础之上，还原科学证据的科学面目，消解这种“知识鸿沟”给侦查人员、检察官和法官以及当事人带来的困惑，必须通过完善诉讼程序机制和健全法律制度来应对科学证据适用中的这一难题。鉴定结论“这种具有专门性、科学性的特殊证据，就必须具有相应专门知识的专家协助，控、辩双方才能进行有效的质证和辩论，并且使科技原理通俗化，法官才能在‘行家里手’们的对话、诠释中使‘专门性问题’普通化，进而全面认识和理解鉴定结论的内容，判断有无证明力和证明力的大小。所以聘请专家辅助人参与对鉴定结论的审查和判断，是正确采纳鉴定结论的必由之路。[2]”

1.1 建构刑事诉讼专家辅助人制度是鉴定结论的可能有错性决定的

鉴定结论的产生必须依赖于掌握专门知识的人。然而，“作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者（包括法官、陪审团成员）作出错误的判断”[3]。在鉴定结论作为科学证据倍受到推崇的新形势下，如何防止“伪科学”证据或“冒牌专家”的鉴定意见进入刑事司法程序是我国刑事司法制度必须慎重处理的重要问题。建构完善的刑事诉讼专家辅助人制度就可以有效纠正鉴定人员的错误判断，防止刑事司法人员采信错误的证据，促使刑事司法活动符合正义的基本要求。因为“由专门知识的专家辅助人在庭审上代表辩方与控方的鉴定人针对鉴定结论进行对质和辩论，不仅可以切实解决专业垄断、暗箱操作的问题，达到真正意义上的去伪存真，而且能够制约法官对证据取舍的任意性，弥补法官专业知识的不足，帮助法官确认证据”[4]。

1.2 建构刑事诉讼专家辅助人制度是刑事诉讼活动自身特殊性的根本要求

相对于民事诉讼活动和行政诉讼活动而言，刑事诉讼更具特殊性，刑事诉讼活动的结果社会影响更大，涉及到当事人的权益也更具根本性和重要性。这决定了在刑事诉讼活动中，对证据内容和证明标准的要求更加严格。鉴定结论是刑事诉讼活动常常使用的证据种类，为了适应刑事诉讼对证据更高和更严的要求，必须通过构建合理的刑事诉讼专家辅助人制度来达到这一目标。

总之，建构完善的刑事诉讼专家辅助人制度对于保障基本人权、促进刑事司法机关有效查明案件事实和保证刑事司法结果的公正性等都具有十分重要的作用。尽管，十一届全国人大常委会以征集意见稿的形式发布的《刑事诉讼法修正案（草案）》中已涉及到了专家辅助人的问题，但规定的十分简单②《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》只是在第六十九条中做了规定，具体内容为：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”，还需要理论界和实务部门就建构我国刑事诉讼专家辅助人制度的相关问题进行更加细致深入地探讨，以保证该制度在刑事司法实践中真正发挥其应有的作用，实现其应有的功能。

2 刑事诉讼专家辅助人的法律属性

刑事诉讼专家辅助人的法律属性，是设立刑事诉讼专家辅助人权利和义务的依据，也是确定其法律责任的基础。对于刑事诉讼专家辅助人的法律属性，此次发布的《刑事诉讼法修正案（草案）》规定的是“作为证人出庭”，但在学理上却有人对此表达过不同的看法。有人提出：专家辅助人的身份具有二重性：一方面，具有当事人的证人身份；另一方面，又具有类似于当事人的律师身份，这特别体现在，“具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问”[5]。还有人主张“法律应当赋予专家辅助人独立的诉讼地位，……其独立的诉讼地位表现在其工作的辅助性和专家身份的独立性”[6]。

事实上，上述规定和看法都没有对专家辅助人在诉讼中的法律属性做出准确的定位。刑事诉讼专家辅助人的法律属性是由其在刑事诉讼活动中所处的地位和所起的作用决定的。依照证据学理论和我国诉讼法律制度的规定，证人是指以其亲身感知的案件事实向司法机关进行陈述的当事人以外的其他人，在诉讼中的功能是向司法机关呈现案件的客观事实，其主要的作用在于解决案件的真实性问题；律师和受委托的其他诉讼代理人，是受当事人委托，为维护当事人的权益代理当事人参与诉讼活动的一方主体，其主要功用是为委托人提供法律上的帮助和服务，其存在的根本价值在于维护委托其的当事人的权益。

专家辅助人在刑事诉讼活动中，既有帮助当事人与侦查人员、公诉人员和审判人员查明案件事实真相的因素，又有为当事人与侦查人员、公诉人员和审判人员提供服务的因素，但就其根本来说专家辅助人在刑事诉讼中的法律性质既不同于一般证人也不同于诉讼代理人或辩护人，仅仅是帮助委托的当事人和司法机关审查鉴定结论真伪的辅助人。其工作方式主要是通过自己的专业知识对鉴定结论进行评判和在法庭上就鉴定结论有关的事项对鉴定人及其他专家辅助人进行质询。由于他要么是帮助当事人在法庭行使对鉴定结论的质询权，要么是帮助侦查人员、检察官和法官完成对鉴定结论的审查权，决定了他在诉讼活动中不是一方独立的诉讼主体，仅是一种附属性的诉讼参与人。

虽然《刑事诉讼法修正案（草案）》中规定了“有专门知识的人作为证人出庭”，但其运用的前提和条件与一般证人又有很多的不同。我国现行《刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”这意味着一般证人在通常情况下必须出庭作证并接受质询，即便是因特殊情况未能出庭的，其证言也必须经过法庭质询才能进入诉讼程序被采用。而《刑事诉讼法修正案（草案）》中规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这正是其附属性地位的具体体现，因为没有相关人员的“申请”环节，专家辅助人是不能参与到刑事诉讼程序中来的，这与证人原则上必须到法庭接受质询有着根本的区别。当然这一体现也主要是形式上的，而真正决定其附属性诉讼参与人地位的还是其在参与刑事诉讼活动的功能，即专家辅助人参与刑事诉讼活动的功能主要在于帮助当事人和司法机关审查鉴定结论的真伪。

3 刑事诉讼专家辅助人的资格限定

刑事诉讼专家辅助人的资格，是指在刑事司法活动中相关人员接受当事人或司法机关的委托，参与刑事诉讼活动，帮助当事人或侦查人员、公诉人员和审判人员审查鉴定结论，并在刑事司法活动中就鉴定结论涉及到的专门性问题质询鉴定人员所应当具有的能力。刑事诉讼专家辅助人的资格应当从实质和形式两方面做要求。具体来说，实质性要求是指有资格接受委托并成为刑事诉讼专家辅助人的人应当掌握相应的科学理论知识或特殊的专业技术知识。形式性要求则主要是指有资格接受委托成为刑事诉讼专家辅助人的人员必须经过法定的职权部门依照法律法规规定考试考核合格后取得相应的职业资格证（执业许可证）。限定刑事诉讼专家辅助人的资格主要目的在于从制度上保障专家辅助人能充分有效地履行职责，保障侦查人员、公诉人员和审判人员能及时有效地查明案件事实和保障当事人充分行使诉讼参与权。

在司法实践中，还应当根据委托主体的不同属性来限定刑事诉讼专家辅助人参与诉讼资格的条件。对于被告人（犯罪嫌疑人）和刑事自诉人（被害人）委托的专家辅助人，应当只做实质性的要求即可，即只要求专家辅助人掌握一定程度的专业理论知识或专门技术知识。对侦查机关、公诉机关和审判机关委托的专家辅助人应当遵循资格法定的原则，既要做实质性的要求也要做形式性的要求，即必须由司法鉴定管理机关（或行业组织）认定的取得相应的职业资格证并在鉴定专家名册中的专业人员担任。之所以在刑事司法活动中区别不同委托主体来分别确定专家辅助人的不同资格，其根本原因在于委托专家辅助人帮助其参与刑事诉讼，对于当事人来说是其行使诉权和其他具体诉讼权利的具体表现形式，在本质上属于当事人权利的范畴。权利的属性决定了当事人是否行使该项权利以及如何行使该项权利由当事人自主决定，国家不应该过多干预。而侦查机关、公诉机关和审判机关委托的刑事诉讼专家辅助人是刑事司法人员的专家顾问，其目的是帮助侦查人员、公诉人员和审判人员履行审查鉴定结论意见的合理性和准确性进而查明案件事实真相的责任，必须以客观事实为根据，追求案件的公正处理为目标。如果专家辅助人不具有相应的能力，必然使侦查人员、公诉人员和审判人员失去了一次查明案件事实真相的重要机会。因而，司法机关委托刑事诉讼专家辅助人是在帮助司法机关履行查明案件事实真相的责任，必须严格依法进行。

另外还需要特别强调的是，司法机关委托的刑事诉讼专家辅助人除要具备上述的实质性要件和形式性要件外，还必须是与案件或者案件当事人没有任何利害关系的人。因为在刑事诉讼活动中被告人（犯罪嫌疑人）、自诉人（被害人）委托专家辅助人主要目的是为了维护自身的权益，他更倾向于委托或聘请与自己亲近的人或自己信赖的人，以便于能够更加充分地帮助他。侦查机关、公诉机关和审判机关委托刑事诉讼专家辅助人的根本目的是协助司法人员甄别已经形成的鉴定结论的真实性和有效性，这决定了司法机关委托的专家辅助人必须具有独立和中立的身份，而且在实际工作中也只能忠于事实，不能带有任何倾向性。

4 刑事诉讼中可以接受专家辅助人帮助的主体范围

依照我国现行法律制度的规定，诉讼专家辅助人制度只适用于民事诉讼和行政诉讼中，而且也只有这两类案件的当事人才有资格委托专家辅助人参与诉讼，但从案件的性质和诉讼专家辅助人参与诉讼的现实意义来看，刑事案件以及参与刑事案件的所有诉讼主体（包括当事人以及侦查机关、公诉机关和审判机关等）更需要专家辅助人的帮助。在刑事诉讼中，应当赋予当事人与司法机关都具有委托专家辅助人的权利，以便于通过专家辅助人对当事人与侦查人员、公诉人员和审判人员提供专业帮助，判定鉴定结论的可靠性，确定案件真相。特别是在某些情况下，鉴定结论成为案件的重要证据甚至是关键性的证据时，由于受知识结构的限制，侦查人员、检察人员和审判人员及当事人均欠缺对案件中技术性证据进行审查判断的能力，很难对鉴定结论做出科学的认识与判断，直接影响到诉讼活动的正常进行和案件的公正处理。此时，更需要诉讼专家辅助人参与刑事诉讼活动。

尽管，本次《刑事诉讼法修正案（草案）》只是规定了：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”对于刑事诉讼中可以委托专家辅助人并接受其帮助的主体范围没有做明确的界定，但是从上述规定隐含的内容或者说如果对上述规定做更具体的解释，其中应该包含在刑事诉讼中当事人及其司法机关都有权委托专家辅助人接受帮助的内容。

5 刑事诉讼专家辅助人参与诉讼的时间

刑事诉讼专家辅助人参与诉讼的时间因委托人不同而不同。刑事公诉案件的被害人，由于既不承担控诉犯罪的职能，也不承担辩护的职能，原则上没有对案件涉及到的刑事诉讼部分的鉴定结论进行审查的权利，但在其附带提起民事诉讼的过程中，如果对鉴定结论有异议可以委托专家辅助人判断附带民事诉讼部分涉及到的鉴定结论的真伪。刑事自诉案件的原告（被害人）可以随时委托专家辅助人对诉讼中涉及到的鉴定结论的真伪进行评判。

被告人（犯罪嫌疑人）委托专家辅助人审查鉴定结论属于其行使辩护权的范畴，在实践中主要是与辩护人员共同进行的（专家辅助人主要是通过审查鉴定结论的真伪对案件的事实发表看法，而辩护人员主要是对案件的法律性质提出自己的辩护意见）。因而，委托专家辅助人参与诉讼的时间应当与法律允许其委托辩护人员参与诉讼的时间相同。

侦查机关在办理刑事案件的过程中可以根据需要随时委托专家辅助人判断鉴定结论的真伪以确定案件的性质，原则上在立案、开展侦查的过程中都可以委托专家辅助人。检察机关在审查起诉时，可以根据需要随时委托专家辅助人判断鉴定结论的真伪以判定案件的事实真相。审判机关在审理案件的活动中也可以根据需要随时委托专家辅助人判断鉴定结论的真伪以确定案件的事实情况。因为专家辅助人存在的根本目的在于帮助相关人员查明鉴定结论的真伪，专家辅助人参与刑事诉讼活动的时间取决于使用鉴定结论的时间。侦查机关为查明案件的性质，通常在立案、侦查的过程中需要对某些专门性问题委托专家进行鉴定并以此作为其工作的主要依据，这就必然要求专家辅助人也要随其跟进。检察机关在审查起诉时和审判机关在审理案件的活动中可以随时委托专家辅助人理由也在于审查起诉时和在审判过程中随时涉及到鉴定结论的使用。

6 刑事诉讼专家辅助人参与诉讼活动的法律后果和法律责任

由于刑事诉讼专家辅助人对鉴定结论提出的意见，并不必然要产生一定的法律后果，因而也并不必然会导致一定法律责任的承担，其意见是否被采纳完全取决于意见内容的性质以及委托人的意愿。刑事诉讼专家辅助人对司法机关就鉴定结论发表的意见，侦查人员、公诉人员和审判人员应当在综合考虑其他相关证据和案件基本情况的基础上来判定，如果确定专家辅助人的意见符合科学理论、专业知识和客观事实时必须予以采纳。刑事诉讼专家辅助人对被告人（犯罪嫌疑人）、刑事自诉人（被害人）的意见由他们根据自己需要来确定是否采纳，如果他们觉得采纳专家辅助人的意见会对其导致不利的后果时，他们有权利放弃专家辅助人就鉴定结论提出的意见，也有权利不给司法机关呈现专家辅助人的意见。

当然，也并非刑事诉讼专家辅助人的任何行为都不会引起法律责任的承担。如果刑事诉讼专家辅助人怠于履行自己的职责，因其故意或重大过失的过错行为致使当事人的合法权益无法得到有效保障，致使司法机关的司法活动受到重大影响，应当依照委托合同的约定和相关的法律规定承担一定的赔偿责任。如果专家辅助人在刑事诉讼活动中违背其职责要求和职业伦理规范，有意违法协助被告人（犯罪嫌疑人）和刑事自诉人（被害人）伪造证据或者销毁证据就会因其妨害正常司法秩序、扰乱司法机关的正常工作而受到法律追究。如果故意帮助侦查人员、公诉人员和审判人员在刑事司法活动中徇私枉法、滥用职权也会因其与司法人员共同构成渎职的违法违纪行为而受到法律的惩罚和纪律的惩戒。

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