林业习惯法对林业法制建设的意义

李明华,朱 伟

(浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心,浙江临安 311300)

林业习惯法对林业法制建设的意义

李明华,朱 伟

(浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心,浙江临安 311300)

集体林权改革有自上而下的特点,但其成功终究离不开社会的支持,林业法制建设也不例外。林业习惯法出自特定地域社会,与国家制定法相比,有明显地域性、自发性和原初性特点。依照法律多元理论,社会秩序的维护并非单靠国家法就能完成的。林业习惯法能弥补国家制定法的局限,有助于林区秩序的维护,其现实合理性不容忽视。林业习惯法对于国家林业法制建设具有内容上的重要基础,实施过程中的重要补充,程序上的重要参照三大意义。因此集体林权改革过程中,应重视林业习惯法的价值,实现林业习惯法与国家制定法之间的互动与融合。

习惯法;林业习惯法;林业法制建设

由中央推动的集体林权改革具有“自上而下”的特征。在改革过程中,政府始终占据主导地位,这一点也深深影响到林业立法。如果仅有国家意志的贯彻而没有对传统习惯的合理吸收和科学利用,改革举措将难以获得充分认同,立法也难以得到良好实施。当前我国林业法制建设存在的一些突出问题,如“森林立法没有突出地区差异的特点,采取了一刀切的统一立法原则;林业立法的社会参与程度过低,民主的广泛性不够,制约了林业立法的公平正义”等即源于此[1]。对于这些问题的解决,久经历史考验的林业习惯法具有重要的参考价值。“挖掘、整理各民族各地区保护环境和处理人与自然关系的经验,对于加强环境法制建设,为人类的生存和发展营造一个美好、和谐的生态环境无疑具有积极意义”[2]。由此,林业习惯法应当成为林业法制建设的重要渊源。

一、林业习惯法的概念界定

一般认为,习惯法根源于原始社会的习惯,当这些习惯成为社会公认的必须实践的行为时,它就具有了规范的性质,成为习惯规则。一旦社会成员违反这些具有规范性和约束力的习惯规则,其将受到特定权威组织的惩罚与制裁。此时,习惯就演变成为一种习惯法。

《现代汉语词典》将习惯法定义为：“经国家承认,具有法律效力的社会习惯。”[3]《中国大百科全书·法学》对习惯法的定义是：“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”[4]俞荣根教授认为,“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和,是由该组织或群体的成员处于维护生产和生活需要而约定俗成,适用于一定区域的带有强制性的行为规范。”[5]高其才教授的观点认为,“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定的强制性的行为规范的总和。”[6]这些认识可以归结为两种观点：一种观点认为只有经国家认可的习惯法才是“法”;另一种观点认为习惯法是与国家制定法相对的、由特定权威组织赋予其效力并保障实施的制度文化,它出自民间,具有丰富的地方色彩。我们认为后一种观点比较可取,即习惯法“是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活和劳作过程中逐渐形成,被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。”[7]

基于上述对习惯法的认识,我们可以认为林业习惯法来源于最初的林业习惯,当这些林业习惯得到社会公众的认同、获得社会权威的保障并具有规范社会行为功能的时候,它就成为了林业习惯法。夏少敏副教授认为,“由于我国林业习惯法的研究尚处于起步阶段,我们只能从十分零散的林业习惯资料中去总结相关的林业习惯法。”[8]也就是说,林业习惯法寓于林业习惯当中,不是所有的林业习惯都可以称之为林业习惯法,只有那些得到社会公众认同与社会权威保障、具有社会规范功能的林业习惯才是林业习惯法。林业习惯法出自特定地域的民间社会,是自发形成的,因此,与国家制定法相比,其具有地域性、自发性、原初性等特点。

二、林业习惯法存在的现实合理性

自古以来,习惯法作为一种制度文化广泛地存在于民间社会,对推动社会文明的发展起到了重要作用。即使是在国家制定法相当发达的今天,习惯法也并没有因此而消失。特别是一些偏远地区或者少数民族地区,习惯法仍有效地规范和调整着人们的社会关系,维护着社会秩序,甚至代替国家制定法,发挥法律的功能[9]。因此,我们不能忽视它的存在,尤其是当我们面对国家制定法功能受限的情况下,林业习惯法更能体现出其存在的现实合理性,主要表现在两方面：

(一)弥补国家制定法的某些局限

林业习惯法在国家制定法缺乏规范的领域具有对国家制定法进行规则补充的功能。我们知道,任何行为规则都是主体的一种选择,林业习惯法和国家制定法也不例外,其不同之处主要表现为选择主体的不同：林业习惯法是其形成领域内的主体的选择,而国家制定法是代表统治阶级意志的选择。国家制定法主要关注的是“法理社会”的构建,而其对“伦理社会”(我们也可以将其称之为“乡土社会”)的关注不够充分。然而现实情况表明,“伦理社会”的运行也需要规则的调整,在国家制定法关注不够的情况下,林业习惯法的功能弥补作用得以体现。此外,林业习惯法还可以弥补国家制定法的不经济性问题,国家制定法的不经济性是由于国家制定法适用的程序化、专门化决定了其高成本性而产生的。与之相反,如果一个纠纷能在社会基层得到公平有效解决的话,其成本将远远低于适用国家制定法所需的费用。林业习惯法的适用显然可以弥补国家制定法高成本运作所带来的不经济性问题。

(二)有助于林区社会秩序的维护

林业习惯法作为调整社会关系维持社会秩序的规范,是社会公众在长期生产、实践中逐步形成的。尽管林业习惯法的一些规定与国家制定法存在着矛盾和冲突,但其维持林区社会秩序的功能不会因此而降低。正如苏力教授所言：“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要作用,甚至是法治的不可缺少的组成部分。这不仅因为法律不可能规定一切,需要各种习惯惯例才能起作用,而更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯惯例的确认、总结、概括或升华。”[10]因此,即使在国家有关森林资源保护的法律法规已经比较完善的今天,我们仍然不能忽视林业习惯法所具有的维持林区社会秩序的功能。另外,由于国家制定法的法意识在偏远地区或者少数民族地区没有代替这些地方习惯法的法意识,因此,在这类地区不得强行推进国家制定法以代替土生土长的林业习惯法,否则很可能出现“法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”[11]的情况。充分发挥已有林业习惯法维持林区社会秩序的功能和价值,是我们构建法治社会过程中所应当予以关注的。

三、林业习惯法对林业法制建设的积极作用

在林权制度改革日益开展的当下,对林业习惯法的研究显得尤为必要与迫切。虽然大部分的林权纠纷最终需要通过行政裁决或者法院判决才能解决,但在这个过程中考虑林业习惯法的规范内容则更有利于纠纷的解决和裁决或者判决结果的执行。林业法制建设进程中应当充分考量林业习惯法这一制度文化的存在。

(一)林业习惯法是林业法制建设的重要基础

社会发展历史充分说明习惯先于法律而产生,习惯对法律的产生起着重要的影响和制约作用。当一项习惯得到社会公众的认同并具有规范公众行为功能的时候,它就成为习惯法,而当这项习惯法得到国家的认可,它就变成了国家制定法。也就是说,习惯法可以上升为国家制定法,是国家制定法的重要来源之一。林业习惯法自产生以来,历经数百上千年的发展,是社会公众智慧的结晶和历史经验的积淀,具有不可否定的价值。此外,林业习惯法反映了特定地域社会公众的基本需要,是特定地域社会公众需要的直接反映,有利于国家立法者在立法过程中综合考虑各地的实际情况,即做到统一立法又考虑到各地的实际情况,使所立之法符合中国的实际情况,与中国实际相结合。

(二)林业习惯法是林业法制建设的重要补充

大多数学者在谈及某一项立法存在的问题时,都会提到地区差异的问题。在统一立法的原则大前提下,采用什么方式既可以不违背统一立法的原则也可以适当照顾各地的实际情况,我们认为可以采取这样的办法,即由国家制定出统一的原则性的法律,然后由各地具有“立法权”的立法机关根据自身的实际情况制定实施细则,前提是这些实施细则不违背上位法的立法原则和目的。

各地立法机关在实施细则的制定过程中,可以为援引有益的林业习惯法规范设定制度保障。由于林业习惯法形成于民间社会,更贴近社会公众的生产生活,容易为当地的社会公众所接受,援引林业习惯法调整社会关系也就更有效率。另一方面,立法机关制定的法律或者实施细则是一种具有高度抽象性的规则体系,其不可能考虑到社会生产生活的方方面面,因此难免出现法律漏洞或法律空白,援引有益的林业习惯法规范设定制度保障可以避免此类现象的发生。

(三)林业习惯法是林业法制建设的重要参照

林业习惯法的形成程序及其内容有其自身的特点。以侗族林业习惯法为例,其主要表现形式为侗款,而侗款的产生有一套复杂的程序要求：制定侗款首先要形成一个合款组织,即由各个村寨派若干名代表——一般都是该村寨的头人或德高望重者前往商讨,说明自身的实际情况,表达自身的利益需求。然后与其他村寨的代表协商,统一意见,最后制定出适用于各村寨的习惯规则——侗款。这一过程体现了林业习惯法制定主体的广泛性,民主程度高。而当前的林业法制建设却面临社会参与程度低、民主广泛性不够的问题,两者之间形成了鲜明的对比。也就是说,当前的林业法制建设要参照林业习惯法生成的民主协商程序,以弥补自身存在的不足。林业习惯法不仅在程序方面值得当前的林业法制建设所借鉴,而且其很多规范性内容也同样值得当前的林业法制建设所借鉴。

同样以侗族林业习惯法为例,其独特的林地和林木所有制促进了清水江流域侗族地区人工营林业的发展和繁荣。侗族地区人工营林业的形成靠的是林地家族共有,在保证林地共有的前提下,在同一家族的林地内实行谁种谁有的经营方式。在家族所属林地内一旦种下林木,林木就属于个体家庭所有,家庭成员及子孙有直接继承的权力。直到林木成熟砍伐出售后,林地又在家族内进行协调更新。林地更新时,在本家族内各个家庭根据自己的实际经营能力,可以在家族共有林地中栽种林木,谁家劳动力强,种植的面积自然就宽一些,家族成员对林地面积占有的多寡便不十分讲究和计较,因为苗木种植以后到主伐期的时间还相当长,中途还会发生林权的转让,栽植的很多,如果管理跟不上,同样不能保证有较多的收入。更何况在下一块或下一期的林地更新时,林地又可重新协调,由于整个林地仍属家族所有,林地就不会外流,林农也用不着为无林地种植而担心。所以家族内林地的林界就不如家族间的林界那么具体和明晰,也不求永世不变[12]。在林地属于国家所有或集体所有的今天,我们虽然不能推行林地的家族共有即私有化,但这当中的一些做法如林权流转的方式等仍然值得当前的林权改革实践予以关注和借鉴。

四、结 语

当前,学界对习惯法研究的基本态度存在两种不同的观点,“一是现代化理论范式,主张全面清除民族习惯法;另一种是变通型理论范式,主张国家法和习惯法可以妥协。”[13]我们赞同后一种观点。就林业习惯法而言,我们认为当前的林业法制建设没有给林业习惯法以应有的重视,相反,是无视它的存在,在法律渊源中几乎没有为之留下一席之地。而这可以说也是多年来林业发展不顺,一些立意良好的立法得不到良好实施的原因之一。如果这一状况得不到改变,那么初衷再好的林业法也难免遭遇实施不力的困境。要改正这一错误认识,就应当重新审视和高度重视林业习惯法,充分发掘其内在价值,实现林业习惯法与国家制定法之间的互动与融合。由此,集体林权改革虽然主要是一个“除旧布新”的过程,但如何“认真对待传统”,科学处理习惯,吸收其中的合理因子为法治所用,也是十分重要的问题。

[1]孔凡斌.可持续发展条件下林业法制建设若干问题的思考[J].东北林业大学学报,2003,31(2).

[2]李明华.生态习惯法现代化的价值基础及合理进路[J].浙江学刊,2001(1).

[3]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆,2002：1348.

[4]中国大百科全书总编辑委员会.中国大百科全书·法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社,1984：87.

[5]俞荣根.习惯法与羌族习惯法[J].中外法学,1999(5).

[6]高其才.中国习惯法论[M].北京：中国法制出版社,2008：3.

[7]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社,1996：32.

[8]夏少敏.临安市林业习惯法探析[J].山东大学学报：哲学社会科学版,2006(5).

[9]李明华,朱伟.通江林业习惯法探析——基于林木碑碣的考察[J].原生态民族文化学刊,2010,2(4).

[10]苏力.法治及其本土资源 (修订版)[M].北京：中国政法大学出版社,2004：10.

[11]费孝通.乡土中国·生育制度[M].北京：北京大学出版社,1998：58.

[12]罗隆康.侗族传统社会习惯法对森林资源的保护[J].原生态民族文化学刊,2010,2(1).

[13]冉春桃,蓝寿荣.土家族习惯法研究[M].北京：民族出版社,2003：208.

The Sign ificance of Forestry Conven tiona lLaw to the Con struction of Forestry L ega l System

L IM ing-hua,ZHUW ei
(Environm en ta lLaw and Socia lD evelopm en t Research Cen ter,Zhejiang A&F U n iversity,L in'an 311300,China)

The Co llective Forest Tenure Reform has the characteristicsof the top-dow n and relieson the supportof the society.The Construction of Forestry Legal System isan no excep tion.Comparedw ith State Law,Forestry ConventionalLaw isoriginated in the specific region,featuredw ith obvious regionalism,spontaneity and p rimordialnature.A ccording to legalp luralism,the socialorderm aintenance does notonly rely on the state law.Forestry ConventionalLaw is ab le to compensate for the w eaknessof State Law andm aintain socialorder.Itsp ractical rationality cannotbe ignored and italso has three great important effectson the construction ofNational Fo restry Legal System as fo llow s：the im po rtan tbasisof conten t,the significan t supp lem ent in the imp lem entation p rocessand the crucial reference of p rocedure.So,on theway of The Co llective Forest Tenure Reform,we should attach great importance to Forestry ConventionalLaw to realize the integration and interaction between Fo restry ConventionalLaw and State Law.

the common law;forestry conven tional law;the construction of fo restry legal system

DF463

A

1009-1505(2011)05-0028-04

2011-06-08

李明华,男,浙江临安人,浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心教授,浙江农林大学法政学院院长,主要从事环境政策与法律、法律社会学研究;朱伟,男,浙江遂昌人,浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心硕士生,主要从事环境政策与法律、林业习惯法研究。

(责任编辑 陶舒亚)