论我国反垄断审查机制的得失——以松下收购三洋案为切入点*

康 亮,李 帅

(山东大学法学院,山东济南250100)

论我国反垄断审查机制的得失
——以松下收购三洋案为切入点*

康 亮,李 帅

(山东大学法学院,山东济南250100)

从松下收购三洋案的审查过程可以看出,我国反垄断审查机制呈现“三多三少”的特点。商务部的审查决定汲取了以往我国反垄断审查的经验和教训,代表我国反垄断审查机制的最高水平。在肯定我国反垄断审查取得很大成绩的同时,不得不承认我国的反垄断审查机制还存在不少问题。只有正视问题,总结经验,我国的反垄断审查机制才能赶超国际先进水准,日臻成熟。

松下收购三洋案;商务部公告;经营者集中;反垄断审查机制

1 背景回顾:松下收购三洋案的反垄断审查

2009年10月30日,中国商务部反垄断局公布了松下三洋并购案的审查结果。公告显示:经过对涉及不同产品的39家同行竞争者和下游用户的多次电话和实地调查后,商务部认为此项集中将在硬币型锂二次电池、民用镍氢电池和车用镍氢电池等3个产品市场产生限制或排除竞争影响。而经过双方于2009年8月以来的5次商谈后,10月22日松下电器提交了最终救济方案。商务部认为这些救济方案实施后将可以消除这次并购对中国市场造成的不利影响,于是松下三洋并购案在中国获得了“有条件通过”。这是自《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)于 2008年 8月 1日起正式施行后,我国商务部第6次对于企业并购涉及的经营者集中问题做出附条件批准的审查决定。

2009年9月9日日本公平交易委员会批准了松下收购三洋的计划;9月29日欧盟委员会宣布松下收购三洋电机一案未违反《欧盟竞争法》而批准收购;11月24日,美国联邦贸易委员会(FTC)就松下将三洋电机收购为子公司一事宣布,将以出售部分镍氢电池业务等为条件批准收购。至此,松下收购三洋的反垄断审查障碍已基本扫清,松下公司遂于11月5日正式启动了收购三洋的进程。而这进程整整用了一年的时间[1]。

业内人士分析,松下和三洋在能源、电子、元器件、数码、商务、白色家电等领域均有较强的互补性。对于松下来说,三洋最有价值的部分是太阳能电池、手机电池、新型充电器以及新能源开发等业务。这是面向未来的朝阳产业,也是可以不断提升竞争优势的产业。松下收购三洋后,不仅在太阳能电池领域消灭了一个强有力的竞争对手,同时也因此让松下在新能源研发上成为了日本乃至世界的老大,为松下今后保持继续发展的实力奠定了一个很好的基础[2]。特别是在太阳能发电方面,三洋具有技术优势,而松下具有全球性销售网络优势。合并完成后,松下将成为世界家电行业新的巨无霸,可能在一些市场形成垄断性优势,威胁到市场竞争。正因为如此,该并购计划 2008年 12月出台后,受到了美、欧和中国等主要市场商务部门的高度关注,直到2009年上述国家和地区才完成对该并购案的反垄断调查,并获得日美欧及中国政府的有条件批准[3]。

2 从松下收购三洋案看我国反垄断审查机制的特点

针对公司并购的反垄断审查与禁止限制竞争协议和禁止滥用市场支配地位一起构成了反垄断法的三大支柱。公司并购是企业跨越式发展、提高国际竞争力的有效途径,但由于经济力量的集中和市场结构的改变,公司的并购活动也容易产生或加强市场支配力量,从而排除或限制竞争。特别是跨国的公司并购交易,往往会对东道国的市场结构产生重大影响,威胁其民族产业的生存和发展,危害东道国的国家经济安全,同时也会损害消费者的利益。因此,反垄断审查对于保护国内产业,维护一国经济安全具有重要作用[4]。回顾商务部公告和我国反垄断审查实践,结合松下收购三洋一案,可以看出我国反垄断审查机制呈现“三多三少”的特点。

2.1 许可决定多、禁止决定少

我国反垄断审查的实践证明,大多数达到申报门槛的并购交易在受到审查后,都会被商务部视为不会产生严重的反竞争效果而被无条件许可。在余下的案件中,大多数被附条件予以批准,只有极少数被最终禁止。2009年7月21日,商务部反垄断局在其官方网站上发布了“经营者集中反垄断审查案件最新统计情况”报告:自《反垄断法》实施以来至2009年6月底,商务部收到58起经营者集中申报,已审结46起,其中无条件批准43起,附条件批准2起,禁止集中1起[5]。截止到2010年11月,附条件批准已经增至 6起,禁止集中仍为 1起①其中商务部附条件批准英博收购AB案、通用收购德尔福案、三菱收购璐彩特案、辉瑞收购惠氏案、松下收购三洋案、诺华收购爱尔康案,禁止可口可乐公司收购汇源公司。参见商务部反垄断局网站:http://fldj.mofcom.gov.cn/ztxx/ztxx.html。这种情况在大多数国家亦是如此,具有明显的普遍性,如希腊、意大利、丹麦、爱沙尼亚等国的实践均是如此[6]。

2.2 友好协商多、生硬裁决少

商务部对待经营者集中的反垄断审查会详尽考量竞争政策和产业政策的关系,注意跟当事方进行沟通交流,以期使竞争政策和产业政策达到最佳的契合点。一方面,早在审查程序甚至更早的程序中,商务部已经开始注重与当事方甚至第三方的友好合作,尽可能使各方分歧在最终决定作出前就已经得到较好的处理。另一方面,在作出最终决定时,商务部也青睐于做出许可决定。即使对并购产生严重怀疑,或者认为其明显违反了企业并购控制规则,商务部也倾向于优先适用附条件或义务的许可,而不是径自做出禁止决定。

2.3 提出救济意见多、积极抗辩意见少

从我国反垄断审查经验来看,当事方往往主动提出集中后排除妨碍竞争危险的救济意见,而不是积极提出抗辩意见,以期避免禁止决定的作出。首先,就我国短短三年的反垄断审查实践而言,接受审查的案例很少,而且监管机构认为构成排除限制竞争的案例更少,抗辩情形不普遍。其次,一般而言,抗辩意见主要包括市场进入抗辩、效率抗辩、破产企业抗辩和公共利益抗辩[7]。在我国,市场进入的主要障碍是行政性垄断[8],涉及审查的国内外企业尚不足以构成威胁市场进入的危险;而对于破产企业抗辩,我国法律没有明确构成要件,不具可操作性;公共利益抗辩界定模糊,故而企业使用抗辩的情形不多见。最后,不可否认的是,中国尚不能成为国际市场格局的执牛耳者,加之我国反垄断审查体系尚不完善,而且经营者集中背后往往受到政治外交因素的影响,在审查企业并购是否违反我国反垄断经营者集中相关规定的过程中,我国相对比较谨慎,需要借鉴其他主要市场国家的做法。等到我国作出审查决定时,一般国际上已有通行做法,当事方再进行抗辩费时费力,因此当事方不进行抗辩而是提出更易解决问题的救济意见可以加快速度,以免贻误企业发展的良机②从松下收购三洋案的过程足以体现出来。一度盛传美国 FTC禁止松下收购三洋,使得业界担心中国也会受美国影响,从而影响收购案的成功。但从另外一方面也可以看出,我国反垄断监管机构对于国际市场的影响也越来越重要。。

3 从松下收购三洋案看我国反垄断审查机制的发展

通过分析商务部发布的审查公告,我们可以清晰地寻找到我国反垄断审查机制的发展轨迹:逐步进步,规则渐渐成形;从简陋到精细,从应付了事到认真对待,从没有经验到得心应手。

单从公告文本上看,商务部对于松下收购三洋案的审查决定有如下进步之处[9]。

1)本次审查决定是迄今为止商务部受理的反垄断申报中涉及产品种类最多、相关市场的定义及分析最为复杂的申报案例。与通用收购德尔福案的审查决定[10]虽然划分 10个相关市场,但最终模糊带过不同,本次审查决定对于企业并购案涉及到的各个相关市场的分析十分细致,对于相关市场的划分、市场产品的特质、可能造成的影响都表述的很清楚,显得准备充分,专业性十足。

2)本次审查决定是迄今为止商务部公布的审查决定中最为细致而全面的,包括了审查过程、审查内容、竞争问题、救济措施等细节。与其它几次审查决定相比,英博收购AB案内容十分简陋;可口可乐收购汇源案本应详尽而且具有开创性,但在文本中没有体现出来,更多的信息以保密为由隐藏起来[11];通用收购德尔福案的政治意味稍显浓烈③商务部针对通用收购德尔福案的审查曾因中美关系微妙博弈而出现波折。参见:徐芸茜.商务部反垄断调查“意外”认真,通用收购德尔福9月或难成行[N].华夏时报2009-09-26(025)。。只有三菱收购璐彩特案和辉瑞收购惠氏案足以与松下收购三洋案相比,但三菱收购璐彩特案和辉瑞收购惠氏案凸显的反垄断审查的力度远远不如松下收购三洋案,而且松下收购三洋案公告体现出审查工作的细致程度是其他诸案无法与之媲美的。

3)从文本和实践来看,本次审查决定是商务部公布的审查决定中第一个完整地经历了初步审查(《反垄断法》第25条)、进一步审查以及延长进一步审查(《反垄断法》第26条)各个程序的决定。这种考查检验了反垄断审查机制的弹性和完善程度。

4)在本次审查决定中,商务部首次要求申报者同时剥离部分境外及境内资产以解决在审查中发现的竞争问题。公告中关于硬币型锂二次电池市场的救济措施中,包括要求三洋将其在日本群马县高崎市的高崎工厂的民用镍氢电池业务转让给独立的第三方(购买人);关于民用镍氢电池市场的救济措施中,包括要求三洋公司将其位于日本鸟取县岩见町的鸟取工厂的硬币形锂二次电池业务全部转让给独立第三方(购买人);而关于车用镍氢电池市场的救济措施中,包括要求松下公司将其在日本国神奈川县茅崎市的湘南工厂的 HEV用镍氢电池业务转让给独立第三方(购买人)。这凸显了我国反垄断审查机制的新思路,以及我国反垄断审查力度的加强。

5)本次审查决定还首次运用了一些新的救济措施:例如在民用镍氢电池市场方面,允许申请人在两种剥离方案中选择其一;在车用镍氢电池市场方面,首次涉及到当事方以外的第三方,不仅要求松下减持其在松下 EV能源株式会社(PEVE)中的股权,而且要求松下放弃其在 PEVE股东大会的表决权、向 PEVE董事会委派董事的权利以及与 PEVE的母公司丰田汽车的合资合同中关于车用镍氢电池业务的否决权。

通过对商务部反垄断审查决定公告的文本考察,纵观反垄断审查的发展历史,我国反垄断审查工作逐步显现专业性和细致性,我国正努力追赶国际反垄断审查制度的先进水准。

首先体现在文件格式上。商务部反垄断审查决定的文件程式逐渐稳定,包括立案和审查过程、审查内容、审查工作、相关市场(有的案例放在竞争问题中阐释)、竞争问题、附加限制性条件的商谈、审查决定。商务部针对松下收购三洋案的审查公告比之最早针对英博收购AB案的公告而言要详尽、客观和准确得多。

其次体现在相关市场的界定上。经历了英博收购AB案、可口可乐收购汇源案的只字不提,自三菱收购璐彩特案始,商务部的反垄断审查决定开始逐步详尽分析涉案的相关市场,从笼统划分相关市场后笼统分析(三菱收购璐彩特案),到细致划分相关市场后笼统分析(通用收购德尔福案),再到笼统划分相关市场后细致分析(辉瑞收购惠氏案),在松下收购三洋案中,公告分别阐述3个相关市场产品情况、对竞争的影响效果等市场问题,最后分别阐述各自救济措施,对照欧盟委员会针对松下收购三洋案的审查决定,已经颇为神似。

第三体现在 HHI的适用上。HHI即赫芬达尔-赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index,简称赫芬达尔指数或赫氏指数),是一种测量产业集中度的综合指数。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和,用来计量市场份额的变化,即市场中厂商规模的离散度。HHI是产业市场集中度测量指标中较好的一个,是经济学界和政府管制部门使用较多的指标,在欧盟和美国的反垄断审查中使用较广,我国正式法律文件尚没有引入这种指数,但在辉瑞收购惠氏案中提到并进行了熟练运用④公告中提到“:根据商务部掌握的数据,本项集中完成后的赫氏指数为2182,增量为336。鉴于中国猪支原体肺炎疫苗市场属于高度(集中的市场,此项集中将产生限制或排除竞争效果。”参见:商务)部反垄断局.中华人民共和国商务部公告[2009]第77号关于附条件批准辉瑞公司收购惠氏公司反垄断审查决定的公告[EB/OL].2009-09-29[2010-11-25].http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200909/20090906541443.html。虽然在松下收购三洋案中没有继续运用(可能是因为松下收购三洋案中涉及到的3个市场的市场集中度都较高,运用 HHI不能明显阐述其集中后对市场竞争的影响),但商务部公告中的措辞给人感觉其运用 HHI已经颇为熟稔,相信在今后的反垄断审查中能经常看到 HHI及其他专业术语及工具的身影。

最后体现在对竞争问题的评价上。英博收购AB案中关于经营者集中对竞争的影响的表述为:“鉴于此项并购规模巨大,合并后新企业市场份额较大,竞争实力明显增强,为了减少可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响……”由于没有数据支持,这样的表述给人的感觉是主观性强而且有臆想成分,说服力不足。中外瞩目的可口可乐收购汇源案虽然没有笼统地表述竞争问题,但是在措辞上依旧使用了模糊词语:“有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场。”“对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益。”“可口可乐公司通过控制‘美汁源’和‘汇源’两个知名果汁品牌,对果汁市场控制力将明显增强,加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。”“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场的有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展。”文中的结论没有数据作为例证,有可能被人看做是一家之言或强加之语,很难让人信服。加上可口可乐收购汇源案背后云雾缭绕的利益争夺,更加削弱了其在中国反垄断审查机制发展史上的作用。在三菱收购璐彩特案中,商务部则划分了横向和纵向两个方面,并分别结合详尽的数据和例证论述了两方面的竞争问题⑤公告中提到:首先“,从横向看,此次交易很可能会对中国MMA市场的有效竞争格局产生负面影响。双方合并后的市场份额达到64%,远远高于位于第二的吉林石化和位于第三的黑龙江龙新公司。凭借在 MMA市场取得的支配地位,合并后三菱丽阳公司有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手”。其次“,从纵向看,由于三菱丽阳公司在MMA及其下游两个市场均有业务,交易完成后,凭借在上游MMA市场取得的支(配地位,合并后)三菱丽阳公司有能力对其下游竞争者产生封锁效应”。参见:商务部反垄断局.中华人民共和国商务部公告2009年第28号[EB/OL].2009-04-24[2010-11-25]/http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200904/20090406198805.html。通用收购德尔福案走了回头路,又仅仅以“处于不利地位”、“排除限制国内竞争”、“造成希险”等词汇表述收购案对竞争效果的影响[10]。辉瑞收购惠氏案对于竞争效果的评价堪称典范。辉瑞收购惠氏案首先明晰相关市场,排除没有问题的相关市场(两种人类药品领域以及猪伪狂犬病疫苗和犬用联苗两种动物保健品领域),留下有问题的相关市场(猪支原体肺炎疫苗)进行讨论。然后从市场份额、市场集中度、市场进入等方面使用了市场份额数据、赫芬达尔指数以及市场深度等术语,对于收购案对市场竞争的影响一一列明,得出具体的有数据和分析的结论⑥参见前注④。公告中提到:“1)市场份额明显增加。根据商务部掌握的数据,双方合并后在该市场的份额为49.4%(其中辉瑞为38%,惠氏为11.4%),远高于其他竞争对手,排名第二位的英特威市场份额只有18.35%,其他竞争者的市场份额均低于10%。合并后实体将有能力利用其规模效应扩大市场,进而控制产品价格。2)市场集中度明显提高。根据商务部掌握的数据,本项集中完成后的赫氏指数为2 182,增量为336。鉴于中国猪支原体肺炎疫苗市场属于高度集中的市场,此项集中将产生限制或排除竞争效果。3)市场进入将更加困难。药品研发的特点是成本高和周期长。据统计,开发一种新产品大约需要3年到10年的时间和250万到1 000万美元的投资。市场调查显示,进入猪支原体肺炎疫苗市场的技术壁垒更高。辉瑞收购惠氏后,很可能利用其规模优势进一步在中国扩张市场,打压其他竞争者,限制其他企业在该领域的发展。”。随后的松下收购三洋案则更进一步完善,体现出我国反垄断审查机制的延续和发展。

4 从松下收购三洋案看我国反垄断审查机制存在的问题

虽然我国反垄断审查机制取得了长足的进步,但我们依然要清醒地认识到我国反垄断审查机制存在的问题。我国反垄断审查机制还存在着如下问题:

首先,商务部公告的范围仅限于禁止或附条件批准的案例,对于予以批准的案例外界看不到商务部是如何运作的。商务部反垄断局局长尚明在英博收购AB案的反垄断审查问答中说明:“英博公司收购AB公司案不是商务部反垄断局成立以来批准的第一个经营者集中审查案件。事实上,除此之外,反垄断局还批准了其它7项集中案件。2008年8月1日《反垄断法》实施以来,截止到11月19日,商务部收到十几次经营者集中申报,其中 13项已立案受理,8项已做出审查决定,其中包括英博公司收购AB公司案,当然,做出的审查决定中,只有该案进行了公告。[12]”所以我们不能清晰地看出商务部处理类似案件的大体思路以及反垄断审查机制的发展脉络。由于不公布其他案例的审查情况,我们很难知道什么是可以通过的,什么是需附条件才能通过的,什么是予以禁止的,公告的指导性和前瞻性大打折扣。我国应该公开并完善所有案例的审查文件,以期能够指导司法、执法和公司实践。

其次,辉瑞收购惠氏案虽然首次提到了 HHI,但我国法律文件中没有引入,实践中也存在反复。通过 HHI对企业并购交易进行初步审查,是各国竞争法的通常做法。对比欧盟和美国的 HHI,由于两者在市场力量和经济结构方面存在的差异,美国对并购后的 HHI及其变动更为敏感,对企业并购的控制也更为严格。我国目前公布的经营者集中相关细则中尚未引进 HHI。考虑到 HHI是以相对准确的经济分析为基础,简化直观,降低了监管机构的审查成本,我国也应当通过定量经济分析确定符合本国市场实际的 HHI体系。

第三,我国反垄断审查的独立性和效果成疑。关于松下收购三洋案,日本反垄断机构是最早批准这起并购的部门,而欧盟反垄断机构的审查则进行到了9月底。而且在欧盟的最终公告中,要求这两家公司将电池生产厂和一个便携式镍金属混合业务部门出售出去,以消除提高市场份额的影响,并且在合并后继续保持一定的竞争。在我国商务部反垄断局的审查结果中同样认为此项并购将在硬币型锂二次电池、民用镍氢电池和车用镍氢电池3个产品市场产生限制或排除竞争影响。而商务部反垄断局有关人士告诉记者:“这次审查我们对很多相关企业进行了调查,而且也参考了欧盟、日本等反垄断机构对这起并购的审查结果。[13]”坊间还曾经传出,如果美国不予通过收购案,中国有可能要对收购案进行否定性处理。可见我国反垄断审查机制尚不成熟,还需要汲取国际先进经验,独立做出审查的能力还需要提高。

另外,我国反垄断审查的效果也似乎值得考虑。对于松下收购三洋案,中国商务部2009年10月30日发布公告予以附条件批准,但三洋电机已经在2009年10月28日宣布将出售三洋能源 Twicell公司(Sanyo Energy Twicell)及三洋能源鸟取公司(Sanyo Energy Tottori)给富士通,此外三洋还计划将其在日本群马县高崎市的高崎工厂的民用镍氢电池业务转让给独立的第三方;三洋将其在中国江苏省的苏州工厂生产的 Sub-CD型电池通过OEM形式供应给该购买人[13]。在公告公布前就已经完成的救济措施还需要写到审查决定里吗?那我国公告的效力怎么体现?这值得我们思考。

5 结 论

松下收购三洋案对于企业在进行涉及中国市场的并购交易时如何履行反垄断申报并获得令其满意的审查结果具有很大的指导意义。通过审视松下收购三洋案的全过程,我们可以看到我国经营者集中案件反垄断审查机制的发展历程。我们可以从中总结得失,汲取经验和教训,在未来的实践中不断摸索和完善,为我国反垄断法制建设贡献新的力量。

[1] 鲍显铭.整合资源,松下收购三洋[N].经济日报,2010-01-23(6).

[2] 白益民.危机下的日本式救赎:三洋的回归[N].第一财经日报,2009-11-18(A14).

[3] 李坤.松下收购三洋,牵动合肥三洋[N].证券时报,2009-11-06(B05).

[4] 万磊.公司跨国并购的反垄断审查制度研究[D].北京:外交学院,2009:16.

[5] 商务部反垄断局.经营者集中反垄断审查案件最新统计情况[EB/OL].2009-07-21[2010-11-25].http://fldj.mofcom.gov.cn/.

[6] 史建三,钱诗宇,李哲舟,等.企业并购反垄断比较研究[M].北京:法律出版社,2010:198-212.

[7] 尚明.企业并购反垄断控制:欧盟及部分成员国立法执法经验[M].北京:法律出版社,2008:3-13.

[8] 漆多俊.经济法基础理论[M].第四版.北京:法律出版社,2008:201.

[9] 商务部反垄断局.中华人民共和国商务部 2009年第82号公告(关于附条件批准松下公司收购三洋公司反垄断审查决定的公告)[EB/OL].2009-10-30[2010-11-25].http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200910/20091006593175.html.

[10] 商务部反垄断局.中华人民共和国商务部公告2009年第76号公告[EB/OL].2009-09-28[2010-11-25].http://fldj. mofcom. gov. cn/aarticle/ztxx/200909/20090906540211.html.

[11] 孙晋,翟孟.对我国外资并购的反垄断法思考——以美国可口可乐收购我国汇源为例[J].新疆大学学报(哲学人文社会科学版),2009,37(3):50-51.

[12] 商务部反垄断局.商务部反垄断局负责人就经营者集中反垄断审查有关问题答记者问[EB/OL].2008-11-18[2010-11-25].http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/zcfb/200812/20081205935637.html.

[13] 郎朗.补交救济方案:松下三洋并购案“有条件通过”[N].21世纪经济报道,2009-11-05(19).

On the Success and Failure of China Anti-monopoly Review System——By Analyzing the Concentration of Panasonic and Sanyo

KANG Liang,LI Shuai
(Law School,Shandong University,Jinan250100,China)

The Ministry of Commerce of the People’s Republic of China(MOFCOM)published the review result of concentration of undertakings(Concentration)by Panasonic Corporation and Sanyo Electric Co.,Ltd.on October30th,2009.Upon review,MOFCOM decided to conditionally approve the Concentration with the proposed remedial measures,which are sufficient to eliminate the adverse impact of the Concentration in the relevant markets in China.From above we can summarize the characteristics,experiences and lessons of China anti-monopoly review system.Only reviewed success and failure can China improve anti-monopoly review framework so as to perfect a modern anti-monopoly legal system.

panasonic buying sanyo;MOFCOM public announcement;concentration of undertakings;antimonopoly review system

D922.294

A

10.3969/j.issn.1673-1646.2011.02.016

1673-1646(2011)02-0066-06

2010-09-20

康 亮(1987-),男,硕士生,从事专业:竞争法、证据法。