谈信用评级机构侵权责任

程罡 周铁金

美国宪法第一修正案和1940年颁布的《投资顾问法》是对信用评级机构进行规范的主要法律。第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由和出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利”。众所周知，新闻与出版自由在美国被视为是不可剥夺、与生俱来的天赋人权。赋予新闻出版机构新闻报导和出版的自由和特权，鼓励新闻媒体及其从业人员大胆的揭露批评、针砭时弊，鼓励公众关心政治从而充分发挥舆论的有效监督制约机制，是确保民主政治的一个不可分割的组成部分。在批评的过程中，难免有过激的言论和冒犯的言辞。若是法律允许本来就处于优势的政府要员和知名人士动辄以诽谤之诉来对抗善意的舆论批评和制约，直接的后果将是新闻出版机构因恐惧而不敢大胆的揭露和针砭时弊，宪法所规定的言论自由和出版自由也就成了一句空话。但是次贷危机之后，如果信用评级机构因其虚假的评级报告继续免除责任承担，不但会助长虚假报告的频率，更会引起证券市场的大幅波动，长此以往并不利于证券市场的健康发展。监管部门和学者纷纷对此提出了广泛的质疑，笔者认为，信用评级机构完全免除责任承担显失偏颇。

美国证券法上的评级机构民事责任可分为违约责任和侵权责任，但多数情况下是侵权责任。本文主要基于从侵权角度进行分析。

信用评级机构承担侵权责任的构成要件

一、信用评级机构存在违法行为。信用评级机构的违法行为体现在为帮助发行方发布失真的评级结果。但是失真的评级结果并不表明信用评级机构一定会构成侵权，首先，区别的关键在于评级“失准”与评级“虚假”，前者强调了主观心理态度是过失而后者则是 “切实的恶意”。所以并非出现评级机构的评级结果与被评级对象的实际情况不符，就一定认定评级机构存在违法行为。其次，评级机构内部程序的复杂性也会导致结果与实际的脱离。评级机构即使完全根据专业标准进行评级，也很难保证结果的准确性，只能达到合理确信。金融危机中评级机屡受发难，辩解的原因主要强调其主要基于假设较多的运用历史数据的计量模型之上来对次贷金融产品进行定级，然而客观条件的变化会导致假设的错误，所以根据该模型推演出的评级报告，准确率也将大幅降低。对于假设条件的变化，评级机构认为责任并不在于本身，所以“失准”的评级报告也会常常出现，但是二者之间仍具有本质的区别。根据美国的《公平信用报告法》的相关规定，评级机构在出具评级报告时应坚持程序的合法性，但并未一律要求信用评级机构对传播“失准”的报告负责，相反，信用评级机构如果能够证明“失准”的报告源自于合法的程序，该机构仍然可以免责。因此，只要评级机构能够证明其评级程序严格遵循了评级业务规范，即使评级结论“失准”，也不属于虚假的评级报告。笔者认为，此种原理与民法上称的“情事变更”比较类似。

二、评级机构存在故意和重大过失。笔者认为，鉴于评级的技术性、公益性、偏差性以及评级机构报告具有服务性和半研究性等特殊性质，应免于追究评级机构的一般过失行为，以维护风险行业收益与责任平衡之原则。因此评级机构只应对重大过失行为和故意行为承担责任。美国的《公平信用报告法》仅是规定评级机构针对“虚假”的评级报告承担责任，也是体现了责任承担上的有限性的特点。另外，实务中在举证责任配置上也有争论，笔者认为，由于评级技术性很强，一般的公众投资者由于自身的水平有限，对于评级机构的主观方面是否具有过错难以断定，从另一个角度来讲，由于评级机构与被评级对象经常具有关联关系，如果举证责任由原告方承担则显然不公，因此应以过错推定归责原则作为信用评级机构承担侵权责任的归责原则。

评级机构是否尽到了合理的披露义务也应纳入认定评级机构是否具有过错方面，美国的《总统金融市场工作小组》强调要求评级机构必须充分的披露其所使用的评级模型和前提假设，以便使用者能够了解评级结果的由来。同时必须改良信用评级机构的评级方法，使其更具有针对性和时效性。此外，应拓宽理顺公开的渠道，采用多种方式使得公众可以便利地获得评级机构对结构产品和其他资产支持证券的评级结果及其采取的措施，以便于投资者的监督。

同时，《总统金融市场小组》还规定了披露的具体准则。美联储有义务进一步发布强化保护消费者的法规，其信息披露规则也应更倾向于保护消费者；同时应该建立各行政地区金融监管部门协调一致统一的规则。监管者应当培养投资者独立的风险辨识能力，而不仅仅依赖于信用评级机构。信用评级机构必须披露其对有抵押的资产支持证券的定性评估，同时对资产支持证券的承销商陈述其所完成的尽职调查的层级和范围。如果信用评级机构未能尽到合理的披露义务，就可以认定其存在重大过失。

三、虚假评级结果给投资者带来损失。虚假评级结果给投资者带来损害，表现为评级结论误导了投资者，使其做出了错误的投资决策而遭受损失。损失结果的有无是一个事实判断，但是具体数额的认定是一个比较困难的问题，投资者的损失并不一定都是由于错误的信用报告造成的，比如市场的整体表现、银行利率的提高等。

四、虚假评级结果与投资者遭受的损失之间存在因果关系。在一般的侵权理论中，财产损失与虚假评级结果之间存在直接关联的举证责任归于原告方。然而要投资者承担此种举证责任极为困难。实务中原告方举证因果关系具有一定的困难性，这主要基于以下原因：第一，双方信息的不对称性，投资者不会时时刻刻去关心每支证券的风险变化，而作为信息量巨大的评级机构在此方面具有绝对的优势。第二，投资者并不具有专业分析证券风险的能力，如果以其外行的水平来对抗专业的评级机构，在法律上来讲显失公平。为了减轻原告的举证责任和保护投资者，笔者认为可以借鉴于美国的市场欺诈理论。该理论认为，在正常发展的证券市场下，任何重大的不实陈述或者遗漏，均可能影响证券的价格。如果原告能够证明被告的评级结论存在任何重大不实或者遗漏，市场价格受到了相应的影响，原告在该不实陈述做出后到真相揭露前的时间段内，进行了评级结论所指向证券的交易，就可以推定投资者信赖了该评级机构，并且受到了欺诈。

信用评级机构侵权之诉的具体分类

《侵权法重述》中，侵权行为分为十三类：过失侵权行为、故意侵权行为、严格责任、侵害的虚伪不实、诽谤、干扰不同的保护利益、侵害隐私权、虚假陈述、无正当理由的诉讼、对优越经济关系的干扰、产品责任、侵犯土地利益和干扰家庭关系。信用评级机构常见的侵权之诉主要表现为过失侵权行为中的专业人员失职行为之诉和诽谤之诉。

一、专业人员失职之诉。专业人员失职行为是侵权行为在证券评级机构诉讼中一种表现形式，其含义是指那些需要领取政府颁发的专门执照才能独立开业的专门行业在其提供专业服务时未尽到该专门职业所要求的注意义务而构成的侵权行为。作为一种法定义务，即使签订的合同中没有约定此种义务，专业人员应按照高标准的专业注意义务行事，而不能够仅仅按照普通人一般的注意义务行事。由于证券评级的专业性要求极高，因此可以推断出在法律上对评级机构适用较高的注意义务标准。法院的判例表明评级机构不得享受逃避“普遍适用的法律”约束的特权也是此种精神的体现，评级机构受到宪法第一修正案保护的身份无法对抗具有普遍适用性的法律的指控。

二、诽谤之诉。诽谤之诉的构成要件主要有：言辞的诽谤性、被告传播了诽谤性的言辞、诽谤性言辞针对的是原告、视听者领会了言辞中的诽谤性含义、诽谤性的言辞导致了具体的损害、被告在言辞的真伪和诽谤性上玩忽职守或者明知故犯和被告滥用了“有条件传播特权”。如果信用评级机构在符合诽谤之诉的构成要件之下免于被提起诽谤之诉，以下事实必须予以说明。首先，原告为证明被告的行为构成诽谤，必须证明被告是否属于新闻媒体的范畴。根据美国的判例“新闻媒体”和“非新闻媒体”的划分对诽谤案件是否成立至关重要。前者享有宪法第一修正案的保护从而享有“绝对传播特权”而后者仅仅享有“相对传播特权”。其次，新闻媒体的服务对象不是由新闻媒体选择的、不特定的公众，所提供的信息时供公众消费的新闻消息、其次，原告方也要证明失真的评级报告属于“意见之陈述”还是“事实之陈述”，前者因有主观成分不可避免出现误报而不构成诽谤，但是后者并不存在此种情况。最后，判例表明在非媒体传播机构的诽谤之诉中，法院并不会偏向于传播机构，因为非媒体机构传播的错误报告构成民事诽谤，并不会涉及言论自由和天赋人权，换言之，对非媒体的合法言论及出版自由权的保护和对个人的名誉权的保护难于两全时，法院更侧重于保护个人名誉权。

美国信用评级机构民事法律责任对我国的借鉴作用

不可否认，宪法第一修正案在保护言论自由、新闻自由等民主权利的起到了至关重要的作用。次贷危机以来信用评级机构屡遭诉讼，但是在此条文的庇佑下评级机构每次都能化险为夷，由此引发的恶果则是信用评级机构愈来愈肆无忌惮，评级公信力每况愈下，严重的损害了市场秩序，导致了市场风险的提高，长期以往并不利于市场的健康发展。但是现阶段信用评级机构承担民事责任的范围还是相对较少，加强对信用评级机构的规范也是势在必行。这对于法律比较完善的美国来说，信用评级机构仍有空可钻，在信用评机构处在发展阶段和配套法规并不完善的中国，更应加强对信用评级机构行为的监管和规范。

我国信用风险防范与承担机制存在的缺陷已经严重制约了信用评级业的发展。由于我国目前的评级市场需求状况基本处于导入期，证券信用评级民事法律责任立法层面的缺失和理论研究非常有限，并没有形成统一的征信管理法律体系，仅有相关的部分条款散见于法律、行政法规和地方性法规中。尽管美国关于信用评级机构的法律责任也有缺陷，但是学术界和实务界对诸如 “绝对传播特权”、“相对传播特权”、“失准”、“虚假”、“意见之陈述”和“事实之陈述”等概念进行了深入的探讨，相关判例也提出了独特的见解，这对促进和完善我国信用评级机构民事法律责任法律的成熟具有重大意义。由于时机的不成熟和法律意识的不同，这些见解虽然在我国司法领域尚属空白，但是仍然能够对构建我国信用评级民事责任提供参考。

（第一作者单位：西南政法大学；第二作者单位：福建省厦门市同安区人民法院）