国际工程中与设计责任相关的几个问题

李太成，孟庆斌

（1.中国水电工程顾问集团公司，北京 100120；2.二滩水电开发有限责任公司，四川 成都 60041)）

0 引言

目前，中国水利水电勘测设计单位走出国门，独立承包工程设计或咨询任务的机会越来越多。随着大型跨国工程公司或国际型工程公司的组建，水利水电勘测设计单位承担国际工程总承包业务、做设计分包或担任咨询工程师的情形也将越来越普遍。多年来，在我国目前的法律环境和建设管理体制下，水利水电勘测设计单位已习惯于在业主家长制管理下进行工作，主要工作侧重于技术方面，对涉及自身责任及其相关风险的核心问题关注不够。而国外法律环境、管理方式和采用的国际合同与国内有所不同，设计责任是承包国际工程业务不能回避的一个核心问题。因此，对这些问题进行归纳总结是非常有意义的。

从国内采用国际招标的大型水电工程实践来看，工程施工中的很多索赔和争议与设计责任有关，究其原因，一是因为不同的承包方式和合同类型中存在不同的设计责任分配方法，而设计单位和其他参与方对此并不熟悉；二是因为在工程执行过程中出现与设计有关的问题时，设计者和其他参与方在谁对设计负责或谁对设计所引起的后果负责并不完全了解，从而导致分歧。

作者根据自身长期参与我国水利水电工程设计、咨询和大型国际工程管理实践，对国际工程中涉及设计责任的核心问题进行了探讨，希望有助于设计单位、监理单位、业主和承包商清晰、准确地认识各自与工程设计有关的责任，做好国际工程业务，提高国际工程管理水平。

工程建设参与方的责任有法定责任和约定责任，不同的项目采用的合同类型可能不同。不同国家的法律也是不同的。本文在法律方面基于国际上适用范围较广的普通法，在合同方面主要参照国际咨询工程师联合会 （FIDIC）施工合同条件 （1999版）。

1 设计者设计义务的标准

根据普通法，设计者在设计方面有 “使用合理技术、以应有的精心和努力进行设计”的义务。普通法的这一规则源自于每一个人对他人都负有慎重义务，有义务保障他人免于因自身的行为或不作为而直接或间接遭受任何伤害或损失。不仅自然人与自然人之间互相负有这样的慎重义务，法人与法人、法人与自然人之间也互相负有这样的义务。任何人（包括自然人和法人）没有尽到这个义务，就可能成为受害方提出法律诉讼的依据。

设计者作为职业者，应负有比普通人更高标准的慎重义务，这一标准就是应使用合理的技术和应有的精心。虽然设计者承担慎重义务的标准比普通人高，但在普通法上并不要求设计者要达到最高的职业标准或采用最先进的技术，只要 “合理”即可。所谓 “合理”是指在设计者所从事的专业领域中普通设计者应达到的水准。设计者的这一义务涵盖设计者在工程建设过程中的各个阶段的工作，包括设计阶段的设计工作以及施工阶段的管理工作。

上述设计者的责任标准很 “原则性”，无法采用量化的指标衡量设计者是否达到了标准，只能靠主观判断。在英、美等国家，一般邀请业界有声望的专家判断设计者是否满足了这一责任标准。普通法的这一标准也被基于普通法的FIDIC合同采用，在FIDIC的 “业主/咨询工程师标准服务协议书条件”中规定： “咨询工程师在根据本协议履行其义务时，应运用合理的技术、精心而努力地工作”。

2 设计者对设计成果适用性的责任

设计成果的适用性责任是指设计者设计的产品要达到预期的功能和目的。如果没有达到这一要求，无论设计者是否有过错或是否满足了第1节所述的设计义务标准，只要最终产品不满足适用性要求，设计者就必须承担损害赔偿责任。

与第1节所述的设计责任相比，设计成果的适用性责任更为严格，是对设计者的超出设计责任之外的更高要求。由于工程设计成果的适用性是很难保证的，无论是设计方还是承包商购买的设计责任保险一般也都排除 “适用性”责任，因此很少会有设计单位同意适用性条款。如果设计者迫不得已必须在与业主签订的合同中接受对设计成果的适用性承担保证义务，则应在合同中尽可能对预期目的或预期功能做出准确定义，使自身风险降到最低。

3 承包商在设计方面的责任

对于采用业主提供设计、承包商承担施工的合同，在普通法上承包商对设计并不承担直接责任（除合同明确规定由承包商承担的设计部分外），如采用普通法原则的FIDIC施工合同条件第4.1条就明确规定承包商 “不对永久工程的设计和规范承担责任”。合同也同时规定，承包商有义务将其发现的业主提供的设计中的错误或缺陷通知业主 （或业主委托的工程师），如FIDIC施工合同条件第1.8条规定： “如果一方发现用于工程施工的文件中存在技术性错误或缺陷，应将发现的错误或缺陷通知对方”。如果承包商没有尽到此项义务就要承担违约责任。

4 承包商承担部分设计

有些工程的部分设计要素在施工合同订立时尚不能确定，特别是有些设计要素要随着工程施工的进展才能逐步确定。对于这类设计存在较大不确定性的工程，如果仍然采用业主提供全部的设计，承包商仅承担施工，就容易导致施工合同履行的不确定，不符合业主的最佳利益。对于这类工程，由承包商承担全部或部分设计就是合理的选择。业主只需要确定必要的设计标准，详细的设计由承包商来完成。这样既可让承包商承担设计风险，又可以通过设计标准达到控制设计的目的。此外，对于设计受施工方法和施工设备影响较大的工程，也常采用由承包商承担全部或部分设计的合同安排。业主毕竟只想得到达到预期功能和期限要求的完工工程，只要各施工部分和最终产品能够满足规范要求，业主应该让承包商来完成这项工作。

如果合同规定由承包商设计或由承包商设计和施工，但承包商的设计与业主的要求出现不一致，如何处理呢？承包商的设计与业主的要求不一致有两种情况：一种是业主提出设计要求，承包商随后的设计没有完全满足业主的要求；另一种情况是承包商完成的设计被业主 （或业主委托的工程师）认为不合适。对于第一种情况，承包商的设计当然要符合业主的要求，除非是业主的要求违法或实际上不可能实现，否则就是承包商违约。对于第二种情况，业主 （或业主委托的工程师）不能强行要求承包商按自己的要求修改设计，除非承包商的设计中存在缺陷、错误或承包商有满足前述的设计义务标准。

发生在国内某工程就很好地说明了这一原则。该工程施工合同规定： “临时支洞的衬砌措施由承包商决定。隧洞附近支洞的混凝土封堵是一个永久施工，在承包商提交了封堵方案并得到工程师许可后即可以实施”。国外承包商提出了钢筋混凝土薄墙方案，封堵混凝土水平厚度45 cm，配置φ22＠250 mm×250 mm钢筋，上、下端各设置φ32＠1.0 m的锚定钢筋锚杆。承包商认为，业主委托的工程师现指令实施4.92 m厚的封堵方案构成了变更，应重新评估并予以支付。工程师认为，混凝土堵头的作用是保护与支洞交叉处的主洞永久衬砌，避免周围岩石变形，因为支洞未进行全断面衬砌，主、支洞交叉处支洞封堵又属永久工程，承包商设计封堵厚度太薄，应不小于主洞直径 （4.92 m）。根据工程师的意见，承包商又提出了一个大体积素混凝土加厚封堵方案，厚度为4.92 m，得到了工程师的批准。但承包商随后提出了索赔导致争议。该争议最终提交给争议审议委员会审理后认为，由于工程师的过度设计要求，承包商承担了不必要的额外费用，所以业主应该对承包商的最初设计与工程师最终采纳的设计之间的费用差额进行支付。

5 工程师对承包商设计的批准

在某些类型的合同中，承包商根据合同规定完成的设计要经过工程师批准，FIDIC施工合同条件就是这类合同的典型。在这样的合同条件下，如果承包商的设计经工程师批准后被发现存在错误，责任由谁承担呢？毫无疑问，承包商作为设计者对其设计成果要承担全部的责任 （其应承担的设计责任也是按本文前述的标准确定）。对承包商而言，工程师对其设计的审查和批准并不免除承包商的责任，FIDIC施工合同条件第3.1条规定： “工程师的任何批准、校核、签证、同意、审查、检查，都不能解除承包商的任何合同责任”。

但是，这一问题还有另一个方面，就是工程师对业主的责任。业主委托工程师对承包商的设计进行审查，作为职业者的工程师在审查过程中也必须尽到"使用合理技术、以应有的精心和努力"的义务，如果承包商设计中的错误或缺陷未被发现是由于工程师未尽到这一义务造成的，且设计的错误或缺陷导致了业主损失，工程师就要与承包商一起向业主承担连带责任。因此，工程师仍应合理、谨慎地履行自身义务。