论实习生缴纳社保法律依据的缺失及对策*

包 奕 峰

(绍兴职业技术学院 招生与就业处, 浙江 绍兴 312000)

早在2007年，教育部联合国家发展改革委、财政部、人事部、科技部和国资委在《关于进一步加强国家重点领域紧缺人才培养工作的意见》(教高2007 16号)中规定：加大人才培养模式和教学管理制度的改革，工科在校学生要到用人单位去进行毕业实习和毕业设计，时间不少于6个月。目前，基本上所有大学生在毕业前都要经过实习这个阶段，因此，大学生在实习期间发生人身伤害的案例也不在少数。2009年，浙江某职业技术学院的学生张某，大三实习期间在一家公司做车工，手不慎被机器夹住，致使右手大拇指缺失。当他要求用人单位对自己的工伤进行认定赔偿时，用人单位却认为张某只是个实习生，并没有和自己形成劳动关系，不能算工伤，赔偿时只是支付了部分的医疗费用。实习期间发生这样的事不是个案，可是当这些事件发生时，用人单位袖手旁观，学校爱莫能助，学生求救无门，是什么阻挡了学生维护自身合法权益的道路呢？

一、大学生在实习期间发生工伤后难以维权的原因

(一)大学生不是劳动关系的适格主体

也许有人会问，中国在保障劳动者权益方面的法律发展迅速，随着《劳动法》和《劳动合同法》的颁布实施，用人单位用工越来越规范，难道在现行法律中会找不到维护实习生合法权益的条文吗？

为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系，中国在《劳动法》的基础上，又颁布了《劳动合同法》，此法不仅对一些传统的用工情况作了进一步的规定，对一些灵活用工、劳务派遣工、家庭用工、个人用工等都做了明确的规定，但这两部法律对适格主体有明确的界定[1](P1)。《劳动法》：在中华人民共和国境内的用人单位、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《劳动合同法》：中华人民共和国境内的用人单位、个体经济组织、民办非用人单位单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。从两部法律中可以看出，要符合劳动者资格就必须要符合劳动关系。而这两部法律中的劳动关系，指的是劳动者与所在单位在劳动过程中发生的关系，其基本内容包括：劳动者与用人单位在劳动时间、休息时间、劳动报酬、劳动安全、劳动卫生、劳动纪律及奖惩、劳动保护、职业培训等方面形成的关系。也就是说形成劳动关系的劳动者，必须是所在单位的成员，遵守单位内部的劳动规则以及相关制度[2](P6-7)。而实习生具有学生和员工的双重身份，一般是不把其列入单位成员之中的，换言之，他们与用人单位发生的关系并非是法律意义上的劳动关系，也就不受这两部法律的保护。

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上扩大了法律适用范围，增加了民办非企业单位等组织作为用人单位，并且将事业单位聘用制工作人员也纳入法律调整之中，但是仍然把实习生这个特殊的群体排除在外。

(二)民事侵权人身损害赔偿难以代替工伤保险赔偿

与《劳动法》和《劳动合同法》一致，《工伤保险条例》也只适用于中华人民共和国境内的各类用人单位的职工和个体工商户的雇工。所以在发生工伤时，如学生寻求民事损害赔偿。理论上，因按人损标准计算的理赔额要高于工伤标准，学生可以获得更高的赔偿，但在实际操作中，人损标准最终得到的赔偿往往比工伤标准低得多。

首先，两者承担赔偿责任的主体不同。工伤保险是用人单位为职工缴纳保险(用人单位单方缴纳即可)，职工因工受伤致残或死亡后，工伤职工或其直系亲属，可从工伤保险经办机构或用人单位获得工伤保险待遇，这其中除了用人单位以外还引入了工伤保险经办机构，也就是社会在其中承担了一部分责任；民事侵权人身损害赔偿是基于第三人由于民事侵权行为造成职工人身伤害而获得的赔偿，赔偿责任人为第三人，承担的是民事侵权责任，这种赔偿方式，通常只涉及到个人，举证繁琐，常常会出现双方争执不下，最后赔偿数额很少。

其次，工伤保险赔偿与民事侵权人身损害赔偿是基于不同的请求权和法律关系的。工伤保险赔偿是根据《劳动法》、《劳动合同法》和《工伤保险条例》及相关规定而行使的一种工伤保险待遇请求权，实际上是国家对劳动者合法权益的社会保障措施。民事侵权人身损害赔偿依据的是《中华人民共和国民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》等法律规定，实际上是职工与单位或第三人的自行协商或诉讼关系，是平等民事主体之间的民事法律关系。

再次，过错原则不同。工伤保险实行用人单位无过错责任，也就是说无需考虑劳动者是否有过错，只要发生工伤，工伤保险经办机构就应给予全额赔偿，同时，在评定伤残等级前，员工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。员工在停工留薪期内，用人单位不得与其接触或者终止劳动关系。民事侵权人身损害赔偿却要考虑到受害人自身是否存在过失，可否实行过失相抵，进而根据受害人过失程度相应减少赔偿数额。

最后，工伤保险赔偿与民事侵权人身损害赔偿的计算方法不同。在未造成残疾和死亡事件的情况下，工伤保险赔偿项目可以分为以下几种：医疗费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、康复治疗费和停工留薪。人身伤害的赔偿项目可分为以下几种：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿伙食补助费、营养费和精神损害抚慰金[3](P4-17)。咋看之下，人身伤害的赔偿项目比工伤保险赔偿项目多，但人身伤害的赔偿项目和数额双方争议很大，客观部分一般就很难全额赔偿，更不用说主观部分的精神损害抚慰金。

(三)商业保险无法取代工伤保险

在学生不能适用工伤保险的情况下，不少用人单位就为学生缴纳商业保险，那么商业保险是否可以取代工伤保险呢？

工伤保险属于社会保险范畴，它与私利救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别。社会保险是政府在劳动者年老、患病、生育、伤残、失业等情况下，暂时或永久丧失劳动能力或中断劳动而不能获得劳动报酬，本人及供养亲属失去生活收入时，向其提供物质生活帮助的一种社会福利制度[4](P1)。社会保险包括“五险一金”，分别是养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金。其中养老保险、医疗保险和失业保险，这三种保险是由用人单位和个人共同缴纳的保费，工伤保险和生育保险完全是由用人单位承担的。社会保险是在暂时或永久丧失劳动能力或中断劳动而不能获得劳动报酬，本人及供养亲属失去生活收入时，向其提供物质生活帮助为目的的，基本保险保障的标准比较低。社会保险不以营利为目的并具有强制性，是带有社会福利性质的国家社会保障制度。商业保险是营利性的，具有任意性，在标准上，根据投保人的要求和保险用人单位的条件可以变动；在险种上，也可以根据投保人的需要任意设置，国家对商业保险用人单位课以重税。社会保险是基本保障，商业保险只是一种补充形式，尽管商业保险在市场经济的调节下，发挥着自己特有的作用，但是不可能替代社会保险。

二、大学生实习期间缴纳社保法律依据缺失的后果

大学生实习期间缴纳社会保险法律依据的缺失，直接后果是学生在受到人身侵害时求救无门，同时还会衍生出间接后果，而这个后果也是不容忽视的。

间接后果体现在与试用期、临时性岗位上用工的比较之下出现的不平衡。相对于实习期，试用期、临时性岗位上用工也是特殊的时期，可谓是实习期的同根期，但在法律上不是“一视同仁”的。

《工伤保险条例》第二条、第六十一条第一款对试用期用工作出了明确的规定：中华人民共和国境内的各类用人单位、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类用人单位的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。法条中特别列明了“各种用工形式、各种用工期限”的字样，也就是说，按照国家规定，从员工和单位建立关系之日起，无论是什么形式什么期限，单位就应当为员工办理社会保险，试用期的职工已与用人单位形成劳动关系，因此，试用期内的职工能享受工伤保险。

同样，在临时性岗位上的职工也能享受工伤保险。劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》明确规定：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5-10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。由此可知，临时性岗位上的职工也可享受工伤保险待遇。

所以，用人单位要为试用期、临时性岗位上的用工缴纳社会保险。同样是特殊时期，学生的待遇却低了不少，这不符合立法的公平正义原则，这种情况长期存在，可能会造成这样一种局面：学生对实习逐渐失去兴趣，同工不同酬使他们出现不平衡的心态，有些学生甚至放弃实习。无论是直接后果还是间接后果，违背了教育部设置实习期的初衷。

三、大学生实习期间缴纳工伤保险法律依据缺失的对策研究

实习阶段的大学生是具有双重身份的群体，一方面他们还没有毕业，档案资料还在学校的，是一名在校生；另一方面，他们走出了校园，踏上了社会，成为了所在单位的一员，在那里他们付出自己的劳动，获得实践经验和必要的劳动报酬，在那里他们是一名劳动者。这两种身份是不可能对等存在的，在实习时，学生更侧重于自己是一名员工，和其他员工一样，为所在单位创造财富，和其他员工一起生活，而当自己受到身体伤害时，却不可以和其他员工享受一样的待遇，这是不公平的。学生也是社会的一员，他们在实习阶段也是一名普通的劳动者，可以不对其作特殊的保护，但应该给其与他人平等的待遇。这种平等是要靠国家、用人单位、学校和学生共同努力来实现的。

(一)国家完善立法，将学生纳入保护范围

从完善立法的角度，如果把学生与用人单位的关系纳入劳动关系，肯定其劳动者的身份，固然是最权威的认同，学生主体适格了，以上的问题都会迎刃而解。但是，如果法律肯定了学生的适格主体，用人单位也许会有这样的考虑，学生只是来实习，实习结束后不一定能留下来，而工伤保险是由单位来承担的，如果为自己的员工付出，那是能接受的，但替实习生缴纳觉得有点冤。因此一成不变的主体适格会造成用人单位负担过重，对用人单位显失公平，这也不符合立法精神[5](P14)。当然不排除这种情况，有些用人单位也愿意为实习生缴纳工伤保险，理由是万一发生工伤，可以减轻用人单位的赔偿压力，但他们也是希望能适当减轻自己的负担。对实习生有个交代。后一种想法更切合当前实际，所以，灵活性的主体适格能解决这一问题。

为了达到灵活性的主体适格标准，具体可以这样操作：首先，立法要肯定学生的劳动关系，肯定其劳动者的身份，将其纳入员工的行列，这样学生的主体就适格了。当然，单方面肯定学生的资格对用人单位是不公平的，所以第二步就是在不会对用人单位造成太大负担的情况下，对“五险一金”做灵活的变动：如果学生将来是留在用人单位的，那么“五险一金”的社会保险可以追溯到实习期，如果学生最后离开了用人单位，那么只保留工伤保险直至学生离开。这样不仅可以降低用人单位的用工风险，还能在一定程度上起到留住人才的作用。

(二)用人单位从“以人为本”的理念出发完善用人制度，合理补充社保制度

就用人单位而言，虽然用人单位要付出一定的物质和人力资源来培养毫无经验的大学生，但是，实习生是一张白纸，可塑性强，如果正确引导，日后必将给用人单位带来更多的财富，所以尽量留住优秀的实习生也是一些用人单位所希望的。从这点上，用人单位就应当将学生视同为自己的员工，从“以人为本”的理念出发完善用人制度。

用人单位要积极为包括实习生在内的员工缴纳社会保险，规范用人制度，承担用人单位责任，切实保障实习生的基本权益，给实习生一个良好的学习平台，这样做，不仅可以留住优秀的实习生，而且对于提升用人单位形象也有无形的帮助，效果比去人才市场做广告要好得多。另外，如果用人单位效益好，可以再附加一些商业保险作为优秀实习生的奖励，这种奖励是鼓励与保障并存的，有着维护学生权利和降低用人单位用工风险的双重效果，一举两得。

(三)学校加强指导，与学生保持联系，保护学生权益

从学校方面出发，首先，在就业指导课程中，不仅要从求职技巧、职业生涯规划、职场生存等方面指导学生，而且要提醒学生防范实习合同中的法律陷阱。在用工欺诈花样百出的今天，并不是签了合同就万事大吉，合同陷阱已不是一个陌生的名词，学生要有一定的辨别能力和法律维权意识。其次，要与实习生保持密切联系，对实习单位给员工的保障要有一定的了解。再次，学校可统一为本校的实习生办理人身意外伤害保险，切实保障学生的实习能顺利进行，人身意外伤害保险的保费可以由学校、用人单位、学生三方合理负担，对一些高危行业，应规定人身意外伤害保险为强制险，努力将风险降到最低，减轻学生负担。最后，要建立起监督和表彰制度，在监督学生实习的同时，加强与用人单位的沟通，切实维护学生的利益。

(四)学生树立维权意识，实现实习到就业的平稳过渡

就学生而言，要树立起正确的维权意识。学生在校期间要多学习有关的法律常识，对工伤的界定要有清楚的认识，对合同的成立和生效要有一定的了解。对用人单位在用工上的疑问，可以请教老师或相关法律人士，也可以将一些资料妥善保存，日后一旦发生纠纷，这些都是证据材料。同时在进入用人单位后，要遵守规章制度，注意实习期间的人身安全，实现实习到就业的平稳过渡。

四、结 语

大学生实习是实现高等教育培养目标必不可少的重要一环，随着实习生越来越多，产生的法律向题也与日俱增。因此对大学生在实习中的权益保护问题越来越受到各高校的重视。政府、学校和企业三方都有责任呼吁人大出台或修改相关的的劳动者权益保护法律，使大学生在实习期间的权益有受到良好的保护，免除后果之忧，只有这样才能使实习落到实处，真正达到培养学生实践技能的目的。

参考文献：

[1] 杨景宇,信春鹰.中华人民共和国劳动合同法解读[M].北京:中国法制出版社,2007.

[2] 赵汝琨.法律帮助一点通----劳动合同[M].北京:中国检察出版社,2006.

[3] 纪春雷.人身损害赔偿计算标准[M].北京:中国法制出版社,2007.

[4] 赵汝琨.法律帮助一点通----社会保险[M].北京:中国检察出版社,2006.

[5] 唐 雷.看《劳动合同法》实施条件下的企业用工[J].金陵瞭望,2010,(15).