保健食品广告监管问题的探讨

北京市药品监督管理局延庆分局（102100）徐玉丹

近年来，保健食品违法广告屡禁不止成为了构建和谐社会的不和谐之音。为加大打击力度，监管部门采取了一系列有力措施强化监管，保健食品广告专项整治工作成效明显。但部分保健食品广告违法现象仍然存在。因此，规范广告的法律制度，加大对违法广告的整理力度，对消除当前的违法广告现象来说十分必要。

1 保健食品广告现状

根据国务院规定，保健食品的注册、广告审批职责于2005年7月1日起由食品药品监管部门承担，保健食品广告发布首先由食品药品监管部门从质量、标准、广告形式、内容等方面进行初审，初审合格后发给广告批准文号。广告发布者持食品药品监管部门审核批准的文件，到工商管理部门登记，然后按要求发布广告。但由于这些规定至今未得到完全落实，存在标准不统一、审批部门多、质量难控制、监管难度大等问题，造成了无证销售、高价销售、欺骗消费者的情况出现。加之基层监管部门广告监测手段缺乏，缺乏搜集证据的摄像、录音设备，无法及时、有效收集证据材料，给监督和打击带来很多不便。

由于监督执法人员配备等方面的限制，保健食品广告的监管还仅限于城镇，而对于游走在农村、主要针对老百姓的保健食品广告宣传和保健食品销售缺乏有效监管。

就延庆县而言，延庆县保健食品广告现状具体如下：

1.1 户外和店堂成为违法广告的主要来源，电视和广播成为违法广告的主要传播渠道 据统计，户外和店堂一直是违法广告的主要来源，三年为41.6%。电视和广播成为违法广告主要传播渠道，为50%。

1.2 外省产品广告是延庆县违法广告的主流 从统计的数据来看，外省产品的违法率一直居高不下，三年平均为91.6%，今后应成为监管的重点。

1.3 性质恶劣的严重违法广告减少 通过对三年来违法广告的统计，主要违法形式是宣传疗效（占总违法数的50%）和夸大功能（25%），性质恶劣的夸大宣传或宣传疗效等违法广告已经明显减少。

上述违法广告的出现，既有广告主、广告经营者和广告发布者的法律法规意识不强，对相关法律法规了解、学习不够，不能全面贯彻国家关于保健食品广告管理的相关规定；也有广告主、广告经营者和广告发布者在利益的驱动下，没有对广告进行审核把关，置相关法规不顾，铤而走险。这些违法广告的出现也反映出我国广告违法处罚成本不高，与违法广告预期达到的暴利相比，违法广告受到的处罚是低廉的，导致违法广告屡禁不止。

2 保健食品广告存在几大问题

2.1 冒充药品，混乱概念 保健食品是具有调节机体功能、不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品[1]。将保健食品混同于普通食品或药品进行宣传，是一些保健食品生产企业进行违法宣传的惯用手段。

2.2 功效不清，夸大宣传 保健食品是具有调节机体功能、不以治疗疾病为目的的食品。保健食品生产及经营企业在宣传上未能真实地、客观地陈述功效，模糊保健食品的功效，或借助宣传某些成分的功能明示或者暗示，随意夸大功效，导致消费者误认为保健食品可以起治疗疾病的作用，或认为保健食品具有一定药物功能，对疾病可以起到辅助治疗作用。

2.3 虚假宣传，误导购买 保健食品生产及经营企业功效虚假宣传较严重，一些广告和宣传书里充斥着众多绝对化语言，如“最先进科学”、“最高技术”等专业用语，利用医药科研单位、医疗机构或医生为产品的功效作证明和肯定，或者声称该产品被某学术机构、政府部门、医疗机构或医生等推荐为康复保健的唯一或最佳产品等误导消费者，使多数消费者面对天花乱坠的宣传不知所措，往往跟着广告“走”。

2.4 以“软文”形式刊登广告 “软文”又称软广告，即媒体刊登或广播的那些新闻不像新闻、广告不像广告的有偿形象稿件。其特点是以人物专访的形式出现，或以介绍企业新产品、分析本行业状况的通讯报道形式出现，而且大都附有企业名称或服务电话等。

2.5 以会议，义诊，加入健康协会、俱乐部的名义吸引读者入会，目的是推销其生产的一种保健食品。

2.6 标示地方保健食品、保健用品文号的产品涉嫌夸大疗效、虚假宣传 典型的例子有：标示“陕健用广审（文）××××× ”的保健品，标示对胆结石有治疗作用；标示“(2003）津卫防保健字×××× ”的保健品，标示对耳鸣、耳聋有治疗作用。

2.7 擅自篡改审批的广告内容或使用过期（虚假）的广告批准文号 随意修改广告词和影像，夸大功效进行商业欺诈，牟取暴利，误导广大消费者，危害群众健康。

3 保健食品广告成因分析

3.1 后期监管力度不够 保健食品监管存在“重审批，轻监管”的倾向。每一种保健食品上市前都经过严格的审批程序，但后期的监管缺乏力度。执法部门查处不力，虽然县级以上工商行政管理部门都设立了专门的广告监督管理机构，但许多虚假保健食品广告仍然无法及时得到查处。

3.2 监管衔接存在障碍 《保健食品广告审查暂行规定》对保健食品广告监管的职能分工以及协调合作作出了明确规定，但两个监管部门之间在信息沟通和工作衔接上存在障碍，给不法分子以可乘之机。

3.3 违法获利风险小 违法获利空间大、风险成本小，是导致保健食品违法广告屡禁不止的重要原因。《广告法》对虚假广告规定了“并处广告费一倍以上五倍以下的罚款”。个别企业为了逃避处罚，与媒体串通，将原本高额的广告费分成多张发票。一旦被查处，只拿出其中面额小的一张发票应付处罚。即使按照规定对企业处以五倍罚款，所交的罚款与其所获利润相比，仍是“小巫见大巫”。

3.4 媒体监管存在缺失 部分媒体对利益的追求和社会责任感的缺失，为保健食品广告未经审批擅自发布提供了违法平台。3.5 监管体系不合理 从广告监管体系来看，保健食品广告的审批和监测属于食品药品监管部门，虚假广告的处罚属于工商行政管理部门，保健食品的质量监管又属于卫生部门。这样，涉及到几个部门的沟通、协作，就会给监管留下一定的空隙。不法分子利用某些环节衔接不到位、配合不密切等，打“擦边球”，逃避制裁。

4 完善我国保健食品广告监管的措施

4.1 规范保健食品广告的法律制度

4.1.1 提高保健食品的注册申请门槛 《保健食品注册管理办法(试行)》在注册审批上，规定申请人在申请保健食品注册之前应当做相应的研究工作，研究工作完成后，应当将样品及其资料提供给检验机构进行试验和检测，同时提供研发报告，在检验机构出具试验报告后，申请人方可申请保健食品注册；在生产环节上，规定申请注册的保健食品应当符合GMP的要求；在日常管理上，首次取消保健食品注册终身制，实行五年一审批的动态管理[2]。可以说，《保健食品注册管理办法（试行）》提高了新进者的入门门槛，在某种程度上使得部分实力不佳的企业提早退出市场舞台的同时，也更有效地引导了合格企业进入良性的市场运行轨道。

4.1.2 实行保健食品广告发布审查 《保健食品广告审查暂行规定》规定，保健食品广告未经审查一律不得发布[3]。在《保健食品广告审查暂行规定》实施之前，国家对保健食品广告没有统一的审批标准，有的地区由地、市级卫生部门出具证明，有的地区不经审查便可发布，因此保健食品违法广告泛滥。该暂行规定的出台，将保健食品广告审查纳入了国家行政审批范围，加强了对保健食品广告的管理，有利于保健食品广告的逐步规范和完善。

4.1.3 分离保健食品广告审批权与行政处罚权 《保健食品广告审查暂行规定》实行审批权和行政处罚权分离，明确了我国保健食品广告监管涉及食品药品监督管理部门和工商行政管理部门，前者是保健食品广告审批部门，后者是保健食品广告处罚部门。两个部门之间的合作协调关系为：一是食品药品监督管理部门对其审批的广告进行监测；二是对于监测发现违法的保健食品广告，应当向工商行政管理部门通报并提出处理建议；三是工商行政管理部门应当对食品药品监督管理部门通报的保健食品违法广告依法作出处理。

4.1.4 规定保健食品违法广告的罚款为广告费用的1～5倍 《保健食品广告审查暂行规定》规定，擅自变更或者篡改经审查批准的保健食品广告内容进行虚假宣传的，食品药品监督管理部门责令申请人改正，给予警告，情节严重的，收回该保健食品广告批准文号。《广告法》规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由工商行政管理部门责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1～5倍的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1～5倍的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4.2 在现行规范保健食品的法律制度下，还应从以下几个方面加强监管。

4.2.1 抓好监管源头 省级食品药品监督管理部门负责保健食品广告的审查，应将审查内容全部上网公布，既有利于基层监管工作人员开展监管工作，也有利于普通老百姓对监管情况进行监督。对于一些暗示用语、替代用语等“边缘违法”现象，应建立一套定期更新的违法广告暗示用语、替代用语等资料库，公开在网上发布，供全国广告监管部门共享。

4.2.2 全面加强日常监管 对于保健食品的监管，必须在继续严把审批关的基础上，严抓审批通过后的日常监管。一方面，定期从市场随机提取样品，按审批时的要求进行系统检查；另一方面，对于覆盖面宽、影响力大的保健食品广告进行重点监控。同时，对于典型的保健食品违法广告应当及时公告曝光。

4.2.3 顺畅政府监管沟通 从监管环节上看，保健食品广告的审查和监测由食品药品监管部门负责，而查处权却在工商部门。药品监督管理部门和工商行政管理部门应就加大对保健食品违法广告的查处问题，消除部门障碍、加强相互沟通。对发布违法广告的媒体相关责任人，同时由有关部门予以党纪、政纪处分。涉嫌构成犯罪的，依法移送公安机关，由司法机关追究违法行为人的刑事责任。

4.2.4 监管广告媒体先行 食品违法广告之所以可以堂而皇之地屡屡出现在一些媒体上，是因为这些媒体追求经济效益致使保健食品违法广告发布畅通。因此，有效斩断这一利益链，让违法媒体承担高额的社会信誉缺失成本，是解决问题的核心。

4.2.6 创新政府监管手段 当前缺少科学的监管体系与强有力的监管手段，监管体系的建立有赖于政府加大投入，增强监管力度。北京市工商局引进了全国首套广告监测系统。这套系统可以自动对广告中诸如“第一”、“专家”等文字进行识别，并将识别结果与数据库中的违规词语进行比对，能在一定程度上提高监测效率。

4.2.7 大力宣传保健食品知识 监管部门可以充分利用报纸、电台、电视以及网络等媒介，形式多样地广泛宣传保健食品知识和相关法规。同时，充分利用各种宣传机会，让群众真正认识保健食品与药品的区别，避免上当受骗。