浅谈市民社会与法的关系

袁忍强

（太原大学文法系，山西太原030032）

市民社会（civil society）最早在亚里士多德著作中提出，指“政治共同体”［1］其后，经罗马西塞罗发展，有了更完善的内涵。但现代意义上的市民社会是18世纪以来，随着资本主义经济关系的发展，用来专指从中世纪封建社会中的种种政治束缚中获得解放的近代市民阶层间的关系，是一个与政治国家相对应的领域。［2］但这并不意味着市民社会仅适用于资产阶级的历史时代，它标志的是“直接从生产和交往中发展起来的在过去一切时代都存在着的社会组织。”［3］所以，社会主义中国在推行法治的过程中，探求市民社会及市民社会与法治之影响将有助于真正实现我们“依法治国”的伟大追求。

一、市民社会内涵

关于市民社会的内涵，在黑格尔及马克思著作中论述的最为深刻、完善。黑格尔在名著 《法哲学原理》中，把市民社会看成国家概念的领域。他指出“国家作为理性变成了独立的主体，而家庭和市民社会较于国家的现实关系中变成了理念价值具有的想象的 ‘内部活动’”。［3］马克思关于市民社会论述首先出现在 《黑格尔法哲学批判》中，并主张“市民社会是人的本质实现的观点”并进而提出“市民社会决定国家，是国家的必要条件”结论。［3］但在随后与恩格斯合著 《德意志意识形态》中又指出“在过去的一切历史阶段上受生产力所制约，同时制约生产力交往形式的就是市民社会。”在这里，马克思恩格斯通过在与生产力相互辨证运动中来考察市民社会的概念，摆脱了原来“市民社会是人的本质实现”的理解。但无论黑格尔还是马克思恩格斯都敏锐地看到了在资本主义社会“市民社会与政治国家分离的一面”，并指出“中世纪市民社会就是政治社会，市民社会有机原则就是国家的原则，政治等级也就是市民等级”，但“法国资产阶级革命为建立资产阶级社会拉开了大幕，这种革命使市民社会从中世纪的等级社会中彻底解放出来，使市民社会等级差别变成了社会差别即没有政治因素在内的人的天然差别”，结果使得存在于市民社会中的特殊私人利益和体现在政治国家中的普遍公共利益彻底分离。“国家利益只是在形式上被当作人民真正利益，而就其实质来源它不过是脱离市民社会的一个抽象，一个虚幻的存在”。这样，资产阶级国家把社会等级和政治等级二者分离开来，使人们在社会生活中角色二重化了。一方面他是国家公民，处于国家的官僚组织中，在政治方面人们是平等的。另一方面，他又是市民，处于市民社会组织中，在这里，他是处于国家政治之外的。在前一方面，“政治国家是公共、普遍的利益，是置于私人利益、私有财产之上的，是公共、普遍利益的代表”，［4］并且以这种身份使个人利益从属于普遍利益。这样，出于对传统政治国家对市民社会之干预的担心，启蒙思想家们为防止国家利益与个人利益冲突，实现二者平衡有序，便设计出“宪政体制”，并以“宪政体制”为基础构建了一个法治框架。例如，哈耶克指出“政治国家权力应限于 ‘非自由社会领域’即为公共利益服务，而对于”自由社会“即个人利益领域，应实行私人自治，政府不可干涉，即使政府以公共利益必须干涉，亦应限定于‘一般规则’”下，即以实现个人自由追求提供保障而不应成为用以实现他人目的的“手段”，这种“一般规则”即是既约束个人又约束政府的法治规则。［5］（或更准确地说是法治规则、原则及精神）。

20世纪以来，葛兰西、哈贝马斯等学者对市民社会作了新的解释，改变了马克思从经济领域看待市民社会的基本立场，主张将经济领域排除出市民社会之外，视市民社会为生活和文化领域，并对市民社会个领域进行整合，强化市民社会的文化和再生产功能。［6］

二、市民社会与法治关系

法治是一个非常具有号召力的概念，但法治具有其历史性。在历史漫长的发展过程中，伴随着一个国家或民族的独特民族精神、不同的历史背景而不断变化和发展。从一般意义而言，在价值层面法治体现对自由、平等和民主的保障，对公共权力的制约，实现外在法律被普遍遵守的秩序状态；在形式层面上，法治表现为一系列满足合理性的法律制度。也就是说，法治是制度和价值的统一体。在市民社会和政治国家二元理论中，法治是实现市民社会与政治国家分离现状中达到二者一种平衡的结果，法治的构建应本着市民社会与政治国家二者的分离与对话中来着手。为此，西方学者认为法治国家应包括宪法、市民社会中私法与政治国家方面的公法。［4］

（一）宪法

宪法是什么？社会主义国家主要从宪法本质出发，强调宪法的阶级性和根本性；西方宪法则从宪法的表层功能出发，强调宪法与人民和国家的关系。宪法并非孤立存在的社会现象，其产生和运行都与整个人类社会生活紧密相连。从历史的层面看，宪法与政府和市民社会同时产生，宪法的历史就是有组织的社会的历史。什么样的社会就会有什么样的宪法。社会是人组成的，但也是超越于人的。人在社会中不是以个体的人而存在，是以团体的人而存在，团体的形成正如哈贝马斯所谓的“公共领域”；整体社会作为一个整体往往以国家的形式出现，虽然社会并不是国家。所以说，产生于社会的宪法既存在于国家政府中，也存在于人们的生活中。也就是说，一方面宪法寓于政府的组织结构和行动中，要求建立一套满足市民社会需要而又不侵害市民社会利益的政府组织；另一方面宪法也寓于人们的生活中，强调了在独立于政治国家的市民社会领域同样有宪法的存在，“宪法是公民自治的一种工具，是公民借以自我管理的一种方法”，其本质是为了人类的自由和幸福。

“宪法作为阶级力量对比的结果”被认为是“强调对政府活动进行限制，给予公民以最大限度自由的法制性规范”，［7］是国家 （统治者）与市民 （被统治者）二者力量博弈的结果。正如英国学者戴雪 《英宪精义》所言：“宪法是规定政府组织，以及人民与政府间的各种权利与义务的根本规则与法律。”这体现出，在人民与政府之间，把宪法看成限制国家权力以保护私人权利的产物。近代宪法一般包括两大部分：一是国家政治结构，表现出通过宪法对国家权力进行制约与限制的理念。二是公民基本权利。通过公民基本权利保障人民免受国家和地方政权机关干涉。也就是说，通过规定公民权利来约束国家公权力行为即应属否定性。所以，马克思指出，自由的人性和天赋的人权 （公民基本权利）不过是体现了利己市民个人对政治自由的渴望，是国家对商业经营自由和普遍竞争权利的确认。［3］正是通过公民基本权利的确认实现人的二重性中的公民角色并为其本质 （市民）奠定基础。在公民身份下，人是政治的，是国家的构成者，在国家和公民之间，宪法就是“分配社会权利并规范其运用行为根本法”；［8］在市民身份下，人是自治的，是对立于国家的，在宪法和市民之间，宪法就是“限制国家权力并保障私人权益”的保障书。

（二）市民社会中私法

早在古罗马时期，乌尔比安首次提出公法与私法的划分，认为公法是与国家利益有关的法律”，私法是调整个人利益的法律。其后，在查士丁尼组织编纂的 《法学阶梯》第一卷第一篇第四段中也明确规定：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”虽然后世关于公法私法的划分标准各有异议，但是公私法的划分在大陆法系国家仍为基本的法律分类方法。大陆法系国家普遍认为，公法调整国家或公共利益，是规范国家与公民之间的不平等的隶属或服从关系；在公法关系中，国家作为公共利益的代表 （或作为君主权力的继承者）具有高于关系相对方的权威。私法则是调整私人利益关系的法律规范，以自治为其最高原则和精髓；在私法关系中，当事人“可由自身意思自由的成为与自己有关的私法关系的立法者”，所以是平等关系。

市民社会是纯属私人领域的，是彻底实现个人主义的，而“市民社会中心问题”是私有财产和私人利益的问题。在封建社会，所有权作为构筑政治结构因素，将所有权嵌入社会之中，所有权被分割，丧失其应有的独立性，任何个人都不能完全独立自主地处分土地等生产资料。“所有权不是用来交易其所有物的权利，而是构筑封建社会关系的工具”［9］针对同一范围土地的封建领主所有权和农奴或其他自由人占有权安排，“生产”出不同地位的社会关系。使他们各自的权利，具有“社会政治色彩”因此，政治与经济，公权与私权，公法与私法，政治国家与市民社会不分。在这个社会中，所有社会主体被纳入到等级经济政治结构中。在法律面前人人平等的观念是不存在的，而法律结构也正是支持这种不平等的社会结构。所有权是构筑社会共同体生存发展结构的手段，服从于社会共同体整体生存发展要求。这时所有权主要功能就在于社会资源静态利用，其主要目的是制造一个稳定社会结构而不是促进资源活动造成一种自由竞争的不断变化的经济社会结构。但伴随海上贸易和工业革命浪潮不断冲击，新兴资产阶级要求完整可自由处分的产权，要求重新界定政治权力与经济权力之间的关系，要求建立保护产权自由流转的法律体制。这就要求所有权及产生的交易摆脱政治束缚成为经济权利从而成为市民社会纯粹法律权利。这种浪潮导致政治国家与市民社会分离，导致政治与经济、公权与私权分离。社会共同体对范围内土地的权利不再表现于共同所有或国王领域所有，而是通过国家 （领土）主权来表现。国家主权属纯政治性概念无经济内容。［9］国家除了拥有为公共使用的财产及国家运转必须的财产外，其余财产成为个人财产，由个人自治管理，通过自由契约建立新型经济社会关系。这种社会秩序通过国家机构合理化、法律规则统一化予以实现即通过法治来实现。在市民社会中以法治原则构筑私法体系，则表现出个人所有权绝对的与契约自由的原则。个人所有权意味着国家统治权变成了纯主权，所有权则转移给个人。由个人组成代议制政府行使立法权、税收征管权等权利。这样，个人所有权与公共所有权分离。“个人成为核心主体”。在这样一个社会 （市民社会）中，每一个人都是平等主体，都可自主地处分与其所拥有的财产，实现各自经济权利。这一阶段就是“契约过程”，“市民社会的原子彼此联合起来的不是国家而是利益，正是利益使拥有不同物质手段的个人之间建立起必然关系。［9］”契约联结成为废除封建分割所有权制度与人身依附性的必然结果。“这样，17～18世纪启蒙思想家们通过”市民社会角度设计社会制度，将人、人格、人权与财产所有权联系起来，赋予所有权一种自然、天赋的生存、组织市民社会对抗公权之权利，并通过这种个人完全所有权、个人自主行使所有权及个人之间的平等来实现“市民社会的自治”

（三）市民社会中公法

在西方宪政史中，私有财产保护的一个副产品就是权力限制。因为，正如启蒙思想家认识到的一样，个人所有权离不开国家保护，而这种限制公权力的行使范围又兼具保护个人所有权之法即为公法。

在古罗马“国王不受法律的约束，国王的意愿就是法律”基本理念下根本没有现代意义的公法。中世纪时期，由于政教合一，市民社会的有机原则就是国家原则，市民社会就是政治社会，市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的。在这一时期，妄谈超越宗教之上的公法是危险的。十八世纪以来，伴随着自然科学的发展，与天赋人权、社会契约等政治思想相结合的自然法学得到发展，这时候人们开始承认“法的领域应该扩展到统治者与被统治者、政府机关与个人之间的关系上”，统治者也有义务服从法律。但是，十九世纪最后二十多年以来，随着国家干预主义日益加强，国家公共权威也扩张到私人领域之上；与此同时，公共权限也向私人组织转移，社会权力本身获得公共权威；这两种趋势作用下出现了被称为“国家与社会互相渗透”的现象，“社会的国家化与国家的社会化是同步进行的”，市民同时成为公民，市民社会和政治国家开始结合起来。国家社会化与社会国家化这一双向运动在法律上的反映就是私法公法化和公法私法化。

三、总结

宪法的形成和发展，自有其自身合乎逻辑的历史根据和社会要素；私有经济的发育，产生了贸易，贸易催生了支配和自主观念，自主意识催生了权利观念；权利的诉求，外化出防范公共权力的理念；防范公共权力的理念，催生了国家和社会二元观念，国家和社会二元观念催生了社会契约和分权理年，并进而制度化为宪法。所以说，国家与社会二元观念导致了宪法演成的逻辑联点。在现代社会，市民社会从政治国家独立后，市民社会得以纯粹化，并通过法治理念支配下地法律制度，来维持这种新型民主秩序存在、有效运转。法治表达的是法律的运行状态、方式、秩序和过程，是整个社会运作的最基本规则，从价值取向上分析，法治强调的是人民主权、法律平等，表达的是一种信仰，法律是信仰的对象，是内化于人们心中的规范。这是市民社会纯粹化的必然要求。一句话，市民社会与法治的关系可概括为“市民社会是实现法治社会文化基础，法治的真正基础和源泉是市民社会。”［2］

中国传统上一直是一个国家和社会不分的国家，在其整个历史发展中，百姓是为国家而存在，国家利益是优于个人利益的，是典型的政治型国家。自清末宪政改革以来，民权观念日益深入人心。但在市民社会化的道路上，我们仍然是新手，在法治建设上仍然有很长的路要走。但正如徐忠明先生指出，“用移植进来的西方法律与法学来建构现代中国的法律秩序和社会秩序，同样面临 ‘离散’既有社会生活秩序的问题。”我们应当在深入认识市民社会和法治理念，作为发源于西方的理论，是历史的产物，是与西方工业革命和市场经济模式相匹配的，是西方文化运动的组成部分。我们作为一个具有过悠久历史和深厚文化底蕴的国家，作为世界上为数不多的经历过君主立宪制、军阀割据和帝制复辟、再到三民主义五权宪法以及国民党以党代政，以及社会主义人民公社、人民代表大会制度的实践和探索。我们认为，在中国未来社会和法治改革进程中，任何国家单一的模式在中国都是行不通的，我们所要做的就是充分发掘社会、政治、法律制度所应当具有的功能，并在我们现行体制的基础上，通过创新寻求满足中国，甚至也可以是带领世界的新体制。

［1］谷贵春.西方法律思想史 ［M］.北京：中国人民出版社，2001：89.

［2］王仁高.市民社会的培育是实现法治的基础［EB/OL］.http：//www.legalinfo.gov.cn/.

［3］扬晓青.马克思恩格斯关于市民社会与政治国家与法的关系理论及现实意义［EB/OL］.http：//www.legalinfo.gov.cn/.

［4］高富平.物权法论［M］.北京：中国法制出版社，2001：354.

［5］谷贵春.西方法律思想史［M］.北京：中国人民出版社，2001：100.

［6］张小敏.法治视野中的市民社会理论 ［J］.牡丹江教育学院学报，2008（4）：87.

［7］何勤华.外国法制史［M］.北京：法律出版社，2003：244.

［8］童之伟.论宪法概念的重新界定 ［J］.法学评论，1994（4）.

［9］高富平.物权法论［M］.北京：中国法制出版社，2001：254.