资本维持规则的困境与出路

张雪娥

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

资本维持规则的困境与出路

张雪娥

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

资本维持规则被认为既不能真正地保护公司债权人的利益，又易造成公司资产的闲置浪费。但资本维持规则仍有一定优点。人们提出的偿付能力测试等替代性手段，虽有优点，但仍有其无法克服的缺点。妥当的出路是，汲取二者的优点并尽量扬弃二者的缺点。既要保护现有和可预见债权人的债权，又要适当保护无法预见的将来债权人的债权，并对规则的适用效率和成本予以适当考虑。

资本维持规则;偿付能力测试;替代性进路

一、资本维持规则及其面临的困境

(一)资本维持规则的理解

许多国家的公司立法中都有资本维持规则的规定，但它们对资本维持规则的理解与界定却不完全一致。学术界对资本维持规则内涵与效力的探讨也从未停止过。有学者认为，资本维持规则就是要求公司在运营过程中，公司资本额应与公司资产保持一定的平衡关系。①甘培忠:《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第371页。另有学者指出，资本维持规制是指由公司股东出资所形成的公司资本不能再返还回股东，公司向股东分配财产时绝对不能用维持公司资本数额所需的公司资产进行。②白江:《论资本维持原则和公司资产的保护》，《社会科学》2007年第12期。还有学者将公司资本维持规则视为一种公司参与人投资风险位序的法定安排，认为其实际上就是经由一系列法律上的否定性规则的底线安排，试图维持“债权人与股东各自的合理优先权”。③傅穹:《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年版，第164页。还有学者将资本维持规则定义为，让公司自由筹集它们在开始营业以前和以后所需要的资本，然后利用公司实际筹集到的资本价值以控制公司控制人将财产从公司转出的自由。④［英］保罗·戴维斯:《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第93页。

其实，资本维持规则的核心内容是，以公司成立时股东实缴的出资额为标尺，要求公司必须保有与该实缴资本相对应的净资产，以真实资产充实抽象资本。该规则的立法目的在于规制公司资本的运营行为，防止那些已作为股东出资换取公司股份的资产非正常、不合理地减少，从而有损债权人的利益。尽管从措辞上来看，“资本维持”的意图似乎在于禁止对“资本”或“股本”(capital stock)的损害，但其追求的效果却是资产分配必须保障公司中留存至少与“资本”水平相当的净资产。⑤［美］罗伯特·W·汉密尔顿:《美国公司法》，齐东祥译，法律出版社2008年版，第441页。资本维持本质是要维持股东对公司的出资责任不变，即不允许股东通过不正当手段收回已经缴纳的出资。⑥仇京荣:《公司资本制度中股东与债权人利益平衡问题研究》，中信出版社2008年版，第212页。资本维持规则中用作衡量标尺的“资本”指的应是实缴资本，因为只有与实缴资本适成对照的公司资产才能反应出公司成立之时股东的真实投入和公司的实力。而且，只有以公司实际发行且已收到的资本数额为参照，资本维持规则才能为未来债权人提供准确的公司资本信息，否则会给债权人以误导。须指出的是，资本维持规则中维持在公司内的那部分资产指的应是公司的净资产，即总资产减去负债后而得的数额。因为资本维持规则的设计初衷就是为了保障公司信用的实现，只有去除了负债后的净资产才能真实地反应公司的经济实力。事实上，国外许多立法或著作中对资本维持规则的强调，都是针对公司净资产。如欧盟《第二公司法指令》第15(1)(a)规定:“如果年度账户显示，公司的净资产低于认缴资本和不可分配的储备金之和，则不能对股东进行分配。”

(二)资本维持规则面临的困境

随着各国公司法改革的不断推进，立法者和学者们开始反思和检讨资本维持规则的效力。越来越多的学者基于对资本这一要素在公司信用保障中所起作用的怀疑态度，加入到了批判资本维持规则的队伍中来。他们分别从驳论和立论两个角度表达了自己的观点。

就驳论而言，资本维持规则的批判者认为，资本机制既不能真正地保护公司债权人的利益，又易造成公司资产的闲置浪费。公司交易活动是以全部法人财产对外承担民事责任，信用的实现程度取决于公司实际拥有的资产多寡，而不是章程所规定的资本为限作为责任的财产基础。①郭富青:《公司资本制:设计理念与功能的变革》，《法商研究》2004年第1期。资本本身就是一个与股份的票面价值锁定在一起的完全人为创设的产物，与经济现实并不相关，以它为标尺的资本维持就是确定了必须留存在公司中的净资产或价值的基线，根本不构成任何可靠的当发生财务危机时可供偿还债权人数额的保证，资本总额并不必然代表公司实际拥有的资产。富有远见的债权人在决定是否向外出借时，他所关注的是公司的未来经济前景——公司的兴盛、预测的现金流、盈利的机会、管理的质量、产品的市场、竞争的情况、产品成分的构成、劳资关系、财力雄厚、技术领先地位等，他们绝不会在意公司是否已保有了与资本额相对应的资产。强制性地要求将那些与资本额相对应的资产留存于公司，只能造成资产的闲置浪费。②［美］Bayless Manning，James J．Hanks Jr．:《法律资本制度》，后向东译，《商事法律论集》2007年第1期。

就立论而言，资本维持规则批判者们提出了许多替代性进路(如合同、强制保险等)，最典型的就是偿付能力测试手段。他们认为，此种改变放弃了所谓公司不得从资本盈余分配等僵化的账户规制模式，改变了纯粹根据静态的资本组成来判断分配尺度，而是根据动态的资本/负债比来进行判断。这种变化代表了法律理念的变化和法律技术的进步。盈余分配规则的核心转变是从公司的起点(法定资本及维持)向终点(破产标准)的进化，事实上是对公司资本结构的更全面的控制。③邓峰:《资本约束制度的进化和机制设计》，《中国法学》2009年第1期。

二、资本维持规则的替代性进路及其优缺点

(一)资本维持规则的替代性进路:偿付能力测试

资本维持规则现有的典型替代性进路是偿付能力测试。可以说，偿付能力测试的兴起是使资本维持规则陷入困境的主要因素之一。在提出的诸多替代性进路中，学者们对偿付能力测试的关注最为普遍。下面专门针对偿付能力测试进行考察研究。

美国的《标准商事公司法》(MBCA)是第一个考虑并提出以偿付能力测试手段保护债权人利益的法律。MBCA中的第6．40(c)(1)条规定:“在正常的经营过程中，分配后的公司必须仍然能够支付其到期债务”(衡平偿付能力测试the equity insolvency test)。这里的“分配”不仅仅指分红，而是指任何一种以直接或间接的方式将公司财产转移至股东的行为，尤其是股份回购。此外，依据第6．40(c)(2)条的规定，“作为一种分配的结果，公司的资产不能少于其负债之和”(资产负债表测试the balance sheet test)。在《标准商事公司法》中，关于什么构成了公司的偿付能力是一个非常开放的问题。现金流和现金流等价物超过了短期债务是一个主要的指标。④David Kershaw，Company Law in Context(Oxford University Press，2009)．但仅依靠某一特定时点的财政数据是不够的，未来可预见的现金流的流入和流出也应该被考虑。遗憾的是，《标准商事公司法》及与之相关的解释性文献并没有为如何执行偿付能力测试给出十分明确的引导。

新西兰在1993年进行公司法改革之后，也引入了偿付能力测试。它的偿付能力测试是一种双层的累积性测试，由变现能力测试(liquidity test)(《1993年公司法》第4(1)(a)条，实际是偿付能力测试的典型表现)和资产负债表测试(balance sheet test)(《1993年公司法》第4(1)(b)条)两部分组成。依据《1993年公司法》第52(2)条的规定，只有在董事签署的证明显示，分配后的公司已满足了偿付能力测试，且附加了做出此种判定的理由时，分配行为才能进行。

Rickford课题组立基于分配对整体福利有促进作用这一原则，提出的改革建议比美国和新西兰都更加自由。对于资产的分配，它只要求公司出具一个有偿付能力的证明。在该课题组看来，即使公司的资产没有超过负债，分配也可能实现。⑤Rüdiger Veil，Capital Maintenance，in Marcus Lutter(ed．)，Legal Capital in Europe(Berlin:Walter De Gruyter Inc，2006)p．46．

上述立法和建议均采纳了偿付能力测试，那么何为偿付能力测试?通常，偿付能力测试包含以下要素:

1、偿付能力证明。偿付能力证明是公司董事在对公司的相关状况做出全面评估的基础上，认为公司的资产分配行为不会对未来到期债务的实现产生影响，并由至少一名董事的代表据此做出的公司有偿付能力的声明。在偿付能力证明中，董事要表达他们对公司流动性资产和经营前景的看法，进而表明他们对公司能够清偿到期债务的合理期待，还要表明他们对关于公司是否有足够的资金确保到期债务支付的判断。通常情况下，偿付能力证明应包括以下几个方面:第一，董事对公司财产超过负债数量的评估;第二，财政声明的报告是经过仔细分析，考虑了资产负债表中所有已知的涉及公司财产和负债的评估问题;第三，建议者关于模糊的评估问题所做的声明;第四，涉及公司行为和财政地位的重大风险的说明;第五，关于董事评估合理理由的说明;第六，关于公司在正常的经营过程中是否能够偿付它的到期债务的说明;第七，关于公司的偶发性债务和评估办法的说明。⑥Haynes，The Solvency Test:A New Era in Directorial Responsibility，Auckland University Law Review，No．8(1999)pp．125 －139．至于偿付能力证明是否应该被审计的问题，任何现存的法律体系中对此都没有提出过特别的要求，这一话题仅在英国公司法中被讨论过。得出的结论是，审计过于繁琐且不适当，判断公司是否拥有偿付能力以及是否为一个赢利的实体属于董事的商业判断问题，审计不仅会增加成本，反而有可能造成延误，对小公司来说是不可接受的。但审计账户对大公司来说却是可能的，具有积极的作用，在一定程度上也是重要的。

2、资产负债表测试。资产负债表测试被认为是偿付能力测试的必要组成部分。《标准商事公司法》第6．40条将资产负债表测试定义为，公司在进行财务分配后，公司的资产应当大于其负债加上(除非公司章程另有规定)公司所需金额，若公司于分配之时将被解散，该所需金额足以满足享有资产优先分配权的股东获得分配需要的金额。资产负债表测试的核心是只有当公司的资产数量超过公司的负债总和时分配才被允许。运用资产负债表测试的重点是，要审查公司是仍在持续经营还是已处在破产的边缘，然后再依据相关的事实对公司的财产价值进行评估。困难的是，被评估的多数公司都处在正常经营与行将破产之间。这时就要依靠主观的假设，判断公司会继续经营还是正渐趋衰退。对于该测试，应当注意以下几点:首先，该测试需要使用某种会计准则来确定公司的“资产”与“负债”。《标准商事公司法》第6．40条(d)款允许董事会根据“当时情况下的合理会计惯例或原则”来做出决定，或者“就当时情况下的公平估价或其他方式”来做出决定。其次，《标准商事公司法》采用的是现值法来进行会计。确定估价方法以公司的持续经营为假设的，而非以清算状态为假设。第三，对资产的评估不能有选择性，应当对公司的全部资产价值进行重估。①王洪伟:《公司股利分配法律制度研究——以相关主体利益平衡为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第197页。

3、披露义务和董事责任。法律责任作为法律运行的保障机制，是法律不可缺少的环节。②张文显:《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年版，第116页。偿付能力测试中的一个重要因素就是将测试结果与董事给债权人造成损害时的责任连在一起。通过增加对授权性分配中董事的责任，以及董事会对非授权性分配潜在的责任体系，来保障董事偿付能力证明的准确性。美国《标准商事公司法》第8．33条就规定了向股东进行不当分配的特别责任。依该条规定，如果可以认定董事在履行职责时未遵守第8．30条的规定，对超出授权范围的分配投赞成票的董事，应就实际分配和在不违反规定情况下应分配的部分之间的差额对公司承担个人责任。根据这一条规定的程序，一个董事可以行使其享有的任何辩护权利。③沈四宝编译:《最新美国标准公司法》，法律出版社2006年版，第104页－105页。而根据新西兰《1993年公司法》第52条第5款的规定，董事在分配中有义务签署偿付能力证明，如果董事没有按照规定的程序正确签署偿付能力证明或者不存在合理的理由相信公司在董事签署偿付能力证明之时满足了偿付能力测试，就要对董事处以不超过5000美元的罚款。如果有证据表明，董事签署证明之时完全意识到了财产分配存在欺诈或误导，就要对他处以最高2000美元的罚款或五年的监禁。同法第78J条规定，董事对公司的资本降低行为做出了毫无根据的或错误的声明，要承担不超过100000美元的罚款或最高3年的监禁，对于行为恶劣者两项处罚都需执行。④Loes Lennarts，Directors＇and Shareholders＇Liability as a Means of Protecting Creditor of the BV，European Business Organization Law Review，No．8(2007)p．28．值得一提的是，在资产分配被授权和事实行为完成之间有一个过渡期间，在此期间中，董事仍有义务监督公司财政形势的发展。尽管董事在行为发生之前能够提供有效的偿付能力证明，但在行为进行的过程中出现了原不可预知的情况，且已明确显示出分配发生后公司必将无法满足偿付能力测试，此时董事就有义务采取合理的措施阻止后续行为的发生。董事怠于或未能采取必要的阻止措施，要对由此造成的损失承担赔偿责任。

偿付能力测试属于授权裁判者事后就公司资产分配的合法性做出准确认定的一般标准。它的优点在于，能够灵活地保障分配之时现存债权的实现，并以一种前瞻性的视角动态地预测公司未来一段时间内到期债权和可能发生的债权的实现。其依据个案情形灵活地确定偿付债务应留存的财产，避免了公司财产的闲置。它的预测立基于专业人士对公司经营状况和相关数据分析的基础之上，这样得出的结论更准确、更可信。此外，董事做出的偿付能力声明的准确性直接与他的个人责任相连，如果董事做出的分配决定导致公司丧失偿债能力，或者致使公司不具备将来清偿到期债务的能力，董事都将面临承担个人责任的风险。这种权利与责任并重的机制可以更好地促使董事认真审查公司的真实经济状况，约束董事谨慎做出分配的决定。鉴于此，偿付能力测试或者至少是体现偿付能力测试的策略或架构的成分有其存在的价值。

尽管偿付能力测试有上述诸多优点，但它自身存在的固有缺陷绝不容否认。其中的一个缺陷是，测试的执行会增加公司的运营成本。偿付能力测试的执行主要依靠董事的判断，潜在责任的增加，会引起董事相当的担虑，为免遭因不当分配引发的责任，董事不得不频繁地向专业人士求证，听取他们的建议，这样会大大增加公司的运营成本。第二个缺陷是，测试无法保护无法预见的未来债权。偿付能力测试通常在债务人能够偿还一定期限的到期债务时便允许向股东进行分配，它建立在对分配之时现存债权的到期情况及未来债权存在可能性的预见基础上，而分配后可能出现但分配时无法预见的将来债权则不在该测试的考虑范围内，这对不可预见的将来债权人是极不公平的。第三个缺陷是，该测试附带的预测机制具有不确定性。如果将偿付能力测试分解一下，可做如下理解，分配后的剩余资产加未来可获得的利润减去未来可能发生的损失能够偿付到期债务的话，则可进行公司资产的分配。可见，测试中的未来利益、未来损失都具有不确定性，将来的到期债务在时间上也具有流动性，这使得该测试的实施只能靠预测实现，然而再专业人士的预测都会存在误差，都会具有异于将来现实的风险。而一旦风险转变为现实，后果只能由债权人承担。

三、资本维持规则的出路

既然以偿付能力测试为代表的资本维持规则之替代性进路并非完美无缺，那么，资本维持规则是否还有出路?或者说，公司法上针对股利分配的债权人保障机制是否还有更好的新的规则?

作为出路的新规则应把握的价值。资本维持规则的出路，应是一种新的规则。我们把握了该规则应包含的基本价值，便把握了该规则的大部分内容。该新规则需能确保以下价值之存在:1、新规则应保障一定时期内可预见的公司债权人债权的偿付。可预见的公司债权人既包括已经发生债权债务关系的债权人，也包括虽尚未发生但一定会发生债权债务关系的债权人(如工厂的租赁费用、水电费用、暖气费用、税费、工人工资等)，还包括尚未发生但很可能发生债权债务关系的人。这一价值被偿付能力测试把握的最为充分。2、新规则应保障一定时期内不可预见的公司债权人债权的偿付。公司债权人保障机制保障不可预见的一定时间内到期债权的偿付，这样才能充分地实现对债权人利益的保护。资本维持规则能使与资本数额相当或更多的净资产留存于公司，从而在一定程度上保障了本次分配后下次分配前可能出现的新的非自愿债权人(可简称将来债权人)的获偿。这是偿付能力测试无法实现的。3、新规则应保障该规则能低成本、高效率的实现。偿付能力测试的实施，往往需要公司董事以公司名义聘请会计师事务所等评估机构对公司未来的债权偿付情况进行评估，从而花费较高的费用，因而成本较大。而资本维持规则只需看分配后的净资产是否高于资本，无须太多的实施成本便可实现。4、新规则应保障公司资产不因闲置而浪费。资本维持规则要求分配后的净资产不低于资本，这在公司资本额度较大的情形使得公司留存很多的资产，而这些留存的资产很可能远远大于偿付公司债务所需的资产，从而形成闲置浪费。而偿付能力测试仅要求将需要留存的财产予以留存即可，可谓用多少留多少，从而避免了资产的闲置浪费。

可见，资本维持规则和偿付能力测试两种规制进路都是优劣并存的。我们若将上述优点融在一个规则中，自是找到了最好的出路。就现实可设计的规则而言，若能把握住我们最为(或较为)希望保护的价值，并在最大程度上减少附带的弊端，或许是可取的策略。将二者结合为一个整体在一定程度上是可以实现的。这种结合可以是保留资本维持规则的基本架构，但要尽量去除或至少减小资本维持规则容易造成资产不当闲置这一缺陷，因而有必要将用以比较的“资本”标尺有所缓和。同时，这种结合尚需保留偿付能力测试的基本要求，以满足最基本的债务偿付能力。基于以上考虑，我们将新的规则设计如下:公司可变现的净资产不得低于公司实缴资本额的30%，若该比例低于从分配时起公司未来一个会计年度内会发生的可预见的债权额，公司可变现的净资产不得低于该可预见的债权额。

对于新规则，有以下几点需要说明:1、新规则在保留了资本维持规则简便、低操作成本等优点的基础上，避免或减少了资本维持规则的一些缺点。如将净资产与之相比照的底线设定为了实缴资本的一定比例，从而在一定程度上缓和了资本维持规则易造成资产闲置的责难。2、新规则吸收了偿付能力测试的部分合理因素，增加了对未来可预见债权的关注，而不是像资本维持规则那样只机械地将净资产与资本相比较、不关注未来债权可能会发生的改变。3、新规则在一定程度上还削弱了偿付能力测试的缺点。如新规则考虑到了对未来一定时期内无法预见的债权的保障，而不像偿付能力测试那样只能保障未来可预见的债权。对未来偶发性债权的保护主要通过两方面实现:其一，净资产为正的要求比偿付能力测试的动态的要求多留存了一定量的净资产;其二，可变现净资产的要求使得不可变现的资产得以留存，这使得未来突发债权得以不可变现资产为保障(比如在现实中通过法院拍卖)。

D912．29

A

1003－4145［2011］11－0154－04

2011－08－25

张雪娥，内蒙古呼伦贝尔人，吉林大学法学院经济法学专业博士研究生。

(责任编辑:蒋海升)