风险社会下的新能动司法:司法多边主义构想

杨 力

(上海交通大学凯原法学院,上海 200240)

风险社会下的新能动司法:司法多边主义构想

杨 力

(上海交通大学凯原法学院,上海 200240)

目前,阶层分化成为中国社会结构变化的主流,其所产生的一些问题可能造成严重后果,谓之风险社会并不过分。中国应对阶层分化带来的社会风险,需要跳出单纯地依赖立法和政策推动制度变革的思路,转向司法过程中以集约化的形式体现风险的具体案件,促使法官反思形成具有拘束力的裁判规则,有的放矢地针对复杂情境提供事前预防和事后救济的样板。这种新的能动司法理念,能够获得理论和历时经验的证成。为了实现案件中衡量各个阶层利益后的特殊正义,需要建立起能够真正获得社会公众的深刻认同的司法多边主义的立场,而形成的裁判规则应当是不具有造法性质但具有某种程度拘束力的解释性规则。

风险社会;新能动司法;司法多边主义;裁判规则

随着当代中国在结构壁垒、体制转型和地位资源等方面发生的深刻变化,阶层分化成为中国社会结构变化的主流。从制度发展来看,阶层分化带来了边界清晰的多元利益和问题解决的去中心趋向,导致了制度上的公法软法化及私法社会化。不过,相伴而来的阶层之间的贫富差距不断扩大,流动阶层的相对剥夺感日益增强,以及突发群体事件的阶层冲突概率升级等,社会制度需要更加关注如何合理分配资源及实现公平正义。事实和经验表明,当前中国阶层分化产生的这些问题有所扩散,而且可能产生结构性破坏,甚至其严重程度会超出预警和事后处理能力,将其称为贝克意义上的制度化“风险社会”并不过分。换句话说,虽然中国社会的各项制度逐步发达,持续覆盖社会各个领域,但是,当阶层分化及冲突所造成的风险来临时,仍然有不少问题难以解决。显然,中国如何应对阶层分化带来的社会风险、消解群体冲突的公共选择怎样进行、作出决策的正当根据是什么、启动归责机制的因素又如何确定等,都成为必须面对的重要问题。

面对制度化的社会风险,目前理论和实务界讨论较多的是宪政体制下的规范重构、新程序主义的机制更新、刑事政策的宽和以及普遍法制中的地方包容等。无疑,聚焦于制度或政策上的这些主题,都体现了很强的现代反思性,共同期待的是推动制度变革。然而,阶层分化造成的社会风险,受到阶层之间多方面因素引起的平行或上下流动,以及认同和行动阶层交互错位等因素的影响,往往难以准确界定,常规的控制标准无法把握,乃至风险的产生结果也经常发生变化,客观上使得制度或政策的设计对于阶层之间的利益博弈、责任认定以及结合情境的考量,都变得更难有效计算,风险机率也随之增大而更难控制。与之相应,阶层化社会风险的处理更多地向后延至司法过程。其中的悖论在于,风险社会下的制度设计因为较难避免的滞后性和不周延性,又使得规则模糊、歧义和漏洞的情形时有出现,推波助澜地造成司法的可接受性遭到质疑,群体性涉讼信访的加剧就是注脚。可见,阶层化风险的不确定性,让制度变革从各个环节上不同程度地出现失灵。我们需要跳出传统的思路,积极尝试从新的维度上去破解。

那么,解决难题的新维度在哪里?那种宏观意义上的代议机构立法上的制度建构,较难适时顺势地应对变幻的风险社会;过分依赖变动不居的政策推进,又不能让风险处理过程可以预测;能够包容多元文化的因地制宜策略,肯定也会导致风险决策结果日益碎片化。对此,有识之士提出,如果转向处于法律帝国核心的法官,从微观意义上深入讨论他们所解决的诉讼案件,研究通过结合情境的利益衡量所形成的裁判规则,在此基础上,借助于类似案件而把裁判规则加以类型化,进而形成能够普遍适用的指导性案例,就会有的放矢地针对复杂的阶层社会风险,提供事前预防和事后救济的样板。但是,以上思路的一个瓶颈问题就是,中国法官能否通过衡量及判例能动司法。事实上,虽然中国的立法、司法决策层没有公开承认过司法能动主义,不过来自立法实务界的基本观点,抑或对于长期以来司法解释的系统梳理,都在相当程度上承认或表明了法官裁判规则的实然存在与生长。①信春鹰:《中国是否需要司法能动主义》,《人民法院报》2002年10月22日;崔国斌:《知识产权法官造法之批判》,《中国法学》2006年第5期。当然,鉴于对司法能动主义持以必要的谨慎,称之为能动司法更适宜。接下来的问题是,作为具有成文法传统的中国司法,可以能动司法的原因何在?同时,根据目前中国阶层分化的群体性冲突风险可能,能动司法的基本立场应当是什么,这一立场能不能获得历时性经验的佐证?此外,阶层化风险社会下的能动司法模式又是什么,以及应当采取什么样的进路?本文拟围绕上述问题展开讨论。

一、风险社会下的新能动司法何以存在

作为一个传统概念,司法能动主义具有特定的内涵,核心是法官作出裁决时更多把自己看作社会工程师,反复考虑个人对公共政策的影响,借助判决保护或扩展与立法或前例不符的权益。因此,法官“拥有调整宪法以适应新环境的权力”,②[美]沃尔夫:《司法能动主义》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第54页。也就是允许法官造法,案件审理所形成的裁判规则具有法定拘束力。然而,当前中国的权力配置模式及司法能动主义的基础尚不完备,推行社会工程师式的法官裁判显然会造成对立法权和行政权的侵犯。

与司法能动主义不同,能动司法不允许法官造法,所形成的裁判规则只具有事实拘束力。不过,风险社会背景下产生的裁判规则,仍然有着明确的结构性和指向性。所谓结构性,乃是考察阶层分化后风险社会的错综复杂因素,导以安全为取向,跨越规则模糊、歧义及漏洞等风险产生的连锁效应,在法律框架内作出妥当性裁决。所谓指向性,事实上是针对阶层化风险不是有序排列,不同背景下对于风险的解释有所不同,各个阶层对于风险的应对也都有自己的图景,所以,司法需要划定一个体现确定性的制度化管辖范围,针对处于风险中的案件当事人或利害相关人作出风险程度的定位。

相比较而言,司法能动主义的法官对于风险社会中因素的考虑,呈现为一种横向分布的无结构进路。简单地说,它以关注公共事务为基础,但没有假定一个刚性确定的秩序,而是假定存在有赖于调节的不确定状态,不是依靠形式主义的规则而是更多地依靠具有实质意义的价值。可是,能动司法的法官对于风险社会的因素权衡,体现的是一种规范有序的垂直结构。因为阶层化的风险社会产生了超越社会对安全理解的威胁,资源和正义分配之间的关系发生系统性转变,作为社会整体的阶级意识等团体意义之源也正在枯竭,所以,面对这些以前所知甚少或全然无知的新的风险参量,能动司法依赖的就不能只是一些带有象征意义的理念,更多的是破除专门知识的垄断,通过案件决策结构的开放、多个能动者之间的对话以及达成一致规范的约束,反思性地形成具有拘束力的裁判规则,逐步建构起符合各自利益的制度秩序。从这个意义上讲,能动司法就不是简单的法官解释法律、多元解决纠纷、行使释明权以及超越三段论的类比推理等,其内容已经发生了新的变化。

第一,法官不得拒绝裁判。阶层社会中的决策和行为业已成为风险的主要来源,虽然借助现代治理机制和各种治理手段,人们应对风险的能力有所提高,但同时又面临着新的风险类型,不仅出现了可能性小但后果严重的风险,而且出现了条件允许情况下会波及整体社会的风险。对此,除了立法和政策等前设性预防外,作为事后救济的法官应承担起修复决策和行为的底限职责。所以,即使风险导致规则模糊、歧义甚或漏洞的情形出现,法官仍然必须作出裁判,从而使得产生超出严格规则之治的裁判规则成为必然。显然,风险社会下的法律应有稳定性,可是又不能凝固不变,没有稳定的变化是混乱无序,而没有变化的稳定是衰落。事实证明,如果法官每周都宣判一个形成了裁判规则的案例,就无法维持其公信;但是,如果法院错过了宣布对于应对风险具有典范意义的时机,同样无法维持其公信。

第二,并未背离法官的中立。一般而言,中立意味着公平与不偏不倚,不过这在阶层分化带来的风险社会中是远远不够的。比如,相当数量的风险是一些阶层利益的联盟制造了危险,他们反而又利用制度话语作为辩护利器来推卸责任,许多的拆迁纠纷、劳动纠纷、环境侵权等都是典型。显然,这些利益联盟的阶层可以有组织地不负责任,反映了风险社会面临的困境。在这种情况下,对于法官中立的理解,就不仅是法官不论提出主张的当事人处于风险社会中的什么地位,只关注向其提出的主张,而且更让当事人及公众相信法官的唯一动机是维护正义,而不是有组织不负责任的利益联盟成员。换言之,中立并非要法官与所处的风险社会割裂开来,而是应当经常反思风险社会中以责任为核心的基本价值。如果这些价值与公共观点的趋向不相适宜,那么新的基本价值与公共意见的转向之间以及法官处于保持敏感的风险应对与他应当抵制的公共压力之间,就需要更加精细的把握。于是,形成旨在实现法律之内正义的裁判规则便成为必要。

第三,特殊正义理念之需。当前风险社会体现为阶层利益多元的情境,导致许多案件虽然充斥道德立场的对立,但并非可以轻易地作出是非判断。事实上,现代法律除了使用作为公理的概念仓库以外,也有一些相对不确定或内容尚需厘清的原则,比如,显失公平、诚实信用、公序良俗等。因此,法官应对阶层风险的裁判,需要走出常态司法对待所有人一视同仁的均平正义供给模式,除法律概念与法定原则外,要深切关注不同阶层利益的特殊正义,有针对性地就不同对象考虑如何缓解和消除他们的不公正感。当然,这并不是说现有的司法制度存在问题,而是说应对风险时可以在某些方面做得更好。正是这种旨在消解阶层之间相对剥夺感和不公正感的特殊正义理念转向,颠覆了那种要么正义、要么不正义的非黑即白的二分简单思维,为法官应对风险的案件审理形成裁判规则奠定了基础。

第四,司法作为判断权决定。与阶层分化相关的风险爆发及影响程度不一定取决于事故和灾难发生的地点,更多的是取决于政治决策、官僚机构以及大众传媒等。与此同时,不少问题的灾难性后果触发了一系列问题和一连串的风险,与那种通过传统制度和政策进路构建起来的一成不变的语言及其作出的承诺形成强烈反差。于是,当风险处理进入司法过程时,判断如何将风险造成的伤害加以缓解和分配,便成为法官应予关注的重大问题。判断性是司法的本质。显然,风险社会中的阶层分化带来了正义实现的多重标准,此时法官行使判断权就要结合具体案件,借助于多边认同和数量比例等原则进行权衡判断,抑或切合时宜地参照地方性观念甚至凭借个人经验,权衡基本法律与风险因素后作出决策,尤其是找到对今后处理类似案件具有典范意义的裁判规则。

第五,司法规范化趋向影响。作为风险理论的一个核心原理,随着风险社会的深度和广度拓展,那种责任可以借助“保险原则”解决的简单现代性不再能够成立。同样,这一原理可以折射在法官应对风险的反思现代性司法过程中。比如,当出现无法判定谁全对谁全错时的争议时,是否可以考虑兼顾当事人双方和社会对立的立场,通过道德“骑墙”形成兼容的裁判。①参见郑永流:《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较与评析》,《中国法学》2008年第4期。但是,司法永远不应放弃其作为权利保护者的根本任务,特别是介于相互冲突的价值不能唯命是从。当代中国的司法不能因其非代议性而底气不足,而是应当坚守司法方法的规范性,适度兼容立法方法的政治性,智慧地实现在规范范围之内的调整。这是因为说到底法官不是代议机关,一旦成为代议性的,就是历史悲剧。所以,法官哪怕面对的是多数主张时,也不应当退后采取守势,而是需要从独特视角作出应有的规范化判断,以形成具有拘束力可以重复适用的裁判规则。

可以说,以上五条理由大致构成了新能动司法可以创设裁判规则的理论基石。然而,需要强调指出的是,作为新能动司法核心的裁判规则创设,其要义有两点:(1)这绝非是司法能动主义的法官造法,而是认为应当在法律框架内从现有的规则和原则中展开及获得结论。能动的目的是基于阶层分化后利益多元的风险社会背景,从高质量实现特殊正义的角度,针对阶层利益加以权衡和把握,通过个案裁判规则的建立以及类型化,建立起应对风险的制度安排。(2)这也不是像司法解释的起草那样,表现为少数权力精英主导的规则创制,而是强调众多审理待决案件的法官结合具体情境加以说理,经过积累形成影响类似案件处理的裁判规则群。因为长期以来的那种司法解释制度不可避免地运作失真,导致解释冲突、再解释以及解释循环等,时常会阻塞紧张的化解,在某种意义上反而成为构成公众不满的原因。

二、新能动司法的过去与现在

允许法官在法定框架内形成具有拘束力的裁判规则的新能动司法概念在中国的发展历程不算很长,因为中国的能动司法往往是作为司法解释权扩张的代名词,长期以来呈现为司法解释体量的日渐庞大以及创设渠道过于单一化的状态。鉴于近年来所发生的微妙变化,新能动司法的历时性经验基本上可以分为两个阶段:

司马迁对“至圣”孔子之关注，是出于继承孔子“作《春秋》”伟大事业的遗志，也是出于对孔子的情感认同。那么司马迁心中的“至圣”又有着什么样的内涵？他笔下的“至圣”孔子又有怎样的特点？

1981-2002年是第一阶段。在这一阶段,严格局限于既定的宪政框架之内,且以司法解释作为唯一的规则创设路径。较长时间以来,受制于议行合一的政权体制,司法机关听命于权力机关,无权创造规则,只能是在法律适用的过程中解释和适用规则。1979年通过1983年施行的《人民法院组织法》第33条规定,最高人民法院对于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题有权作出必要的解释;1981年第五届全国人民代表大会第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决定》进一步明确规定,解释法律属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院负责进行。1997年,司法解释被规定可以作为裁判援引依据,2007年颁布的《关于制定司法解释的若干规定》确立了司法解释的四种形式。事实上,由于中国立法长期以来遵循“宜粗不宜细”的原则,所以,每个法律颁布实施之后,紧接着就制定颁布相应的司法解释,不少司法解释的内容已经远远超出了法律本身的体量。与此同时,最高法院乃至地方高级法院也陆续发布一些典型性指导案例,尤其是1985年《最高人民法院公报》创办以来,设置了精典案例专栏,虽然经由严格筛选的刊载案例所蕴含的裁判规则无法像司法解释那样具有严格的法律拘束力,然而,对待决类似案件的事实拘束力还是客观存在的。

从正式的产生法律拘束力的制度视角分析,规则创设的司法功能在这一时期毕竟是以司法解释作为主要甚至就是唯一路径的,新能动司法下的指导性案例始终停留于业务指导的层面。这种路径的唯一性预示着司法解释的制定肯定会被视为是“立法程序的简化复制”,甚或更进一步还是“少数人的立法”,从而饱受诟病。可是,专门的规则创设经济学分析表明,“留待司法机关阐述的领域,应当是一个利益团体的压力很弱,因此无法使立法机关在追求公益目标时发生偏斜的领域,司法所确立的许多规则往往给社会的许多行为标上了价格,无论是搭便车,还是增加社会成本却没有相应的收益的行为。”①此时,究竟如何从运作机制上真正实现不同阶层的特殊正义,就成为司法创设规则面临的核心任务,这也是司法创设规则与立法创设规则的目的差异性所在。例如,如果立法所创设的某一规则,使得贫穷的房客很容易违反与富裕的房东签订的租赁合同,这样的规则就会诱使房东提高租金,以抵销这种规则给自己增加的费用,导致房客将面临更高的费用。事实上,立法创设这样一条规则所产生的一个波及后果,或许是把那些审慎的、负责任的房客的财富转移给那些不负责的房客。对于这样一种立法始料未及的波及后果,恰好正是司法经由利益衡量、判例示范等高超的职业经验进行权衡以形成裁判规则的空间。

2003年至今是第二阶段。在这个时期,作为实现特殊正义的“司法为民”基本方针,对于司法规则创设产生了不可低估的关键影响。一方面,司法解释这种常规性的司法规则创设方法开始主动渗入更多的特殊正义元素,比如,最高法院先后推出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2006〕6号),都涉及对农民工阶层权益的特殊保护,前者规定农民工追薪可起诉未有劳动合同关系的工程发包人,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任;后者则将农民工凭工资欠条追讨工资案件作为普通债权债务关系处理,而不是因循旧例地走“一裁两审”的冗长程序,为快速实现农民工权益创造了有利条件。另一方面,通过司法创设规则实现特殊正义的途径正在日益多元化,而2005年推出的《人民法院“二五”改革纲要》第13条有关建立完善“案例指导制度”的规定尤其突出。虽然设计这一制度的初衷是统一法律适用的标准,但却针对风险社会阶层分化带来的碎片化现象,提供了一条实现特殊正义的新路径。通过案例指导制度,可以形成一种经验性研究,即在对大量案件进行对比总结的基础上,结合社会现实筛选出符合一定主题要求的类型案件,用以表达司法者对各个阶层的倾向性态度和意见,并听取和接受不同阶层对司法特殊正义的评议和要求,最终成为司法者制定规范性文件的重要参考。正是考虑到碎片化现象所产生的复杂性和不确定性,才试图通过案例指导制度的实施,促使法官对具体案件的审理不仅应当依照普遍正义的原则适用法律,而且还要按照正义差别的原则创造性地解释和适用法律,推动实现更高质量的正义,充分体现个案效果的社会妥当性。

此外,颇为令人关注的是,借助于利益衡量方法实现特殊正义开始受到重视。近年来,利益衡量作为一种新的裁判方法逐渐被学界关注,并为中国的审判机关所采用,甚至最高人民法院在其发布的公报案例中也运用了这一原理。在风险社会背景下,恰当地运用这一裁判方法,可以从总体上权衡案件处理过程中当事人所属阶层与其他阶层之间的多边利益得失,并且当现有制度无法彻底解决案件症结问题时,能够通过先期产生隐性裁判规则,从而更高质量地实现不同阶层的特殊正义。在此基础上,逐步获得普遍的遵从和认同,以形成有效应对风险的显性制度安排。

从严格意义上讲,第一阶段的概念表现为一种“控果”导向的能动司法。虽然中国风险社会的转型是在那个阶段的发生的,可是,阶层分化的风险主要体现为一种早期现代性,所发生的只是风险分配格局的变化,比如,经济资源分配方式的重组,产生了被抛在外面的利益落空阶层;从社区、单位等熟人社会走向陌生人社会,界线分明的阶层差距初步形成等。不过,累积的风险尚未发展成为社会的严重问题,加之中国传统的制度体系威慑过度,使得民众对于官方规范执法仍然是习惯性服从。因此,即使这一阶段中的法官对于新能动司法有所触及,但更多考虑的还是对于出现纠纷及其产生的后果加强制约和监督,而对于纠纷产生的原因不加考虑,或者考虑得远远不够充分。

从第二阶段开始,真正转入一种“控因”为主的新能动司法,其核心是消除产生风险的原因,抑或加强对存在问题的控制,因为这一时期人们对于转型后风险的理解发生了重要变化。源于前一阶段的风险累积发展成为晚期现代性,各个阶层的风险意识分布趋于均匀,许多风险被广大公众所了解变得熟视无睹;同时,阶层的划分标准也不是简单地以资源多少来划分,而是开始将心理状态和行为方式等包括进来,形成错综复杂的客观、认同和行动阶层,防范风险的边界变得复杂和不断变化。更为重要的是,变化了的风险环境使风险个人化,每个人所遇到的风险都会因自己的选择差别而有所不同。但是,这种风险个人化使得人们对许多风险的了解进一步加深,这反而造成人们在某些后果严重的风险面前反应过度,作出非理性的举动,尽管这些风险只是可能要发生的。

显然,为了应对风险理解发生的重要变化,司法过程不再满足于制度及机制的小修小补,而是开始“外科手术式”的综合性改革。针对各种风险纠纷的解决,充分考虑不同主体的相互作用、应对行动层面的复杂关系以及开始涉及纠纷处理的动力、成本、责任、潜规则等。从理论层面上,表现为聚焦于社会和谐这个统一的主题和纠纷处理这个统一的对象,从复杂系统的纷争混沌控制、纠纷解决的组织类型、多主体之间的角色分担与协调、博弈与规则等不同层面,分别考察纠纷处理的过程和机制并加以综合,探讨在事实与规范相互作用的动态中进行司法的治理。另外,从实证进路方面,针对风险社会带来的围绕审判的市民运动(如判决与民意、传媒与司法等),展开了复眼式的、多样化的司法改革,穿行在宪政理论、治安和刑罚、民事权益调整、行动规制、公益诉讼、维权运动、参与式决策等众多领域,进而因势利导地为推动司法改革和社会发展提供一揽子的解决方案。

从“控果”走向“控因”至少显示这样一种趋向:那种传统的能动司法,基本仍是以确定性或者可预测性作为唯一尺度,以稳定或常态为对象;但面对风险社会中日益纷繁杂乱、类型多样化、复杂程度远愈从前的纠纷,司法的治理不可能完全囿于法律条文和程式举措,而是应把多层多样的国家规范和社会规范、多层多样的行为主体及相互关系,乃至决定社会心理的各种因素都纳入视野之中,才能真正获得问题的彻底解决。这一趋向表明,风险社会带来的变化让人们告别这样的错误观念,即立法专家、司法解释精英抑或行政机构能够随时准确了解对每个人来说什么是正确的和有益的。所有的人应当意识到,风险决策不单单是专家和权力拥有者的闭门协商的成果,更是从个案的微观层面,转化为当事人及多方参与者之间的沟通商谈、国家与地方制度之间的情境博弈以及事实与规范之间的自我约束,反思性地形成具有拘束力的裁判规则,以应对社会的各种风险,建构起融合阶层利益的制度秩序。

三、司法多边主义的基本立场

阶层化风险社会所产生的利益多元,导致个人在风险判断上越来越信任专家系统。可是,专家系统本身也在风险的认知和解决上存有争议。面对风险怎样对形形色色的特殊正义作出恰当认知、评价及权衡,以避免所形成的裁判规则产生重大偏差,便成为必要。

如前所述,梳理中国目前的几种专家系统,一方面,面对利益多元且迅速变化的纷繁格局,完全单纯经由立法专家系统构建制度体系的努力较为艰难。因为从一项法律提案到法律通过需要一系列的民主程序,民主程序中的不同利益集团对立法的不同要求经常需要调整,使得应对风险迫切需要的某些法律常常难以通过。另一方面,社会对通过司法解释完善国家的法治体系产生过高度的期待,但是,很长一段时间以来,司法解释权涉嫌侵犯立法权力的质疑、司法解释权力向下扩散及多头化、司法解释遭受来自对行政法规无权解释的挑战、司法解释体系存在审判与检察多头解释的矛盾等棘手问题,使得当前通过少数司法专家系统的方案也变得捉襟见肘。

相较之下,作为第三条道路的新能动司法,即通过身为法律职业权威的法官,借助于审理个案形成裁判规则的风险应对思路,其成本则要小得多,效率也颇为可观。藉此,法官可以贯彻风险社会中根深蒂固的信仰和原则,实现各种利益之间的微妙平衡,且当天平处于微妙的平衡时,可以给予正义以特殊的倾斜。但是,作为新能动司法这一应对风险的第三条道路,究竟应当走向何处?又如何才能获得社会公众的深刻认同呢?

沿着阶层分化的制度进路出发,要使社会制度的合法性和合理性被全体社会成员所接受,就必须使这一制度体现出起码的公正。当然,如果某一具体制度获得的总和利益非常大,而且不会侵犯任何阶层利益,立法者就会认为支持这样的制度是符合自己利益的,比如,公众都懂得国防、犯罪控制及纠纷解决等对他们有好处。但不可否认的是,狭义的阶层利益仍然具有不可估量的重要影响,甚至偶然发生的事件如果能够让某个利益受损的阶层表达不满,该阶层成员就会适时地加入这种行动,产生社会风险。

显然,新能动司法意义上的裁判规则创设,就需要深度关切风险社会不同阶层的利益要求和权利愿望,周全地考虑通过满足阶层利益的特殊正义,推动整体公平正义的实现。这一理念的落实,乃在于需要法官从总体上权衡各个阶层的利益得失,秉持一种“司法多边主义”的基本立场。

多边主义原本是国际关系领域的概念,将之运用于社会结构研究,主要有两大特征:(1)制度运作应从总体上权衡不同阶层之间的利益得失,而不是双边的逐个评估,更不是像单边主义那样,只考虑几个举足轻重的特定阶层,不考虑其他大多数群体、阶层的愿望。(2)不同阶层总是预期他们所达成的制度安排将会随着时间的推移在总体上给他们带来大致相等的收益,并且这种制度安排将比基于单边主义立场的制度安排更具有连续性。所以,总的来看,制度是否最优,并非简单地取决于它们是“需要”的,而且还在于这些制度在形式上是多边的,这种多边形式在某种程度上具有加强制度持久性和制度适应变化能力的特性。

将多边主义引入司法领域,就要求法官在审理风险个案时,能够在一种更为开阔的视野下,针对不同阶层利益展开敏感而精细的平衡与把握,逐渐建立起互惠性的制度安排,而不是像某些司法解释的起草那样,只是最高法院与少数利益集团合作,表现为权力精英主导的规则创制;也不是个案审理只能封闭地恪守既定的规则,无法通过实践商谈获取信息,进而在各种可选方案中作出有意识的选择。司法多边主义的思维进路至少有三重基本内涵:

首先,多元化规则。事实上,通过利益衡量生成裁判规则及案例指导运作机制等,都指向司法过程中的规则多元问题。风险社会的秩序形成,往往是由几种治理或控制机制的优化组合来完成的。在这种多元治理结构内部,不同规则资源存在着互替和互补的关系。在司法领域里,除了官方法律资源之外,潜藏在不同阶层内部的关系规则必然会不同程度地发挥作用,比如,声誉机制、行业规则、地方习俗、关系网络、乡规民约甚至公众舆论等等。司法决策、司法裁决的过程,经常表现为多元规则之间的相互博弈。相反,如果法院单凭生产周期较长的官方规范执法,很可能导致执法不足或执法过度,在激励上表现为威慑不足或威慑过度,出现司法失灵。而由于路径依赖的作用,社会具有记忆功能,人们对过去的记忆会影响当前的决策。因此,司法失灵会产生循环累积因果效应,从而使得不同阶层很难产生稳定预期。

其次,必要的商谈。应对风险形成的裁判规则,试图获取不同阶层的多边认同,重要方法之一就是他们的“参与”。当被问到“为何受这个规则约束”或“为何该案裁决对我有影响力”时,别的回答也许都不会满意,而只有这个回答他才可能满意:“那是你自己参与制定的规则”或“那是经过充分交涉及合议后的裁决”。反映在法官的案件审理中,就是需要软化单纯的依据过于刚性的规则作出裁决,而是尽量让每个阶层都有表达的机会,让他们之间展开非正式的商谈,特别是建立起畅通的、不受非法干预和利益集团扭曲的沟通渠道。据此,关涉社会风险案件的裁决,就不是让对立的当事人隔离,而是通过法官释明权、赋加份量的信息传递、司法知识开放竞争以及让当事人充分论辩等加以商谈。当然,这并不是说司法裁判只能简单地迎合多边利益和需求,而是强调“商谈”本身所蕴涵的实践智慧。

第三,合法性检验。多边主义使法院成为表达不同利益需求及对立性观点的舞台,也使法官或多或少地背离了他们先前的中立态度,采取了更积极、更“具有管理性”的立场。然而,各种错综复杂的利害关系进来后,必须避免产生对制度本身的挤出效应。也就是说要警惕多边主义超越边界,仍要保持司法的合法性。依据埃塞尔的见解,合法性检验包括一致性控制和正当性控制双重标准。所谓一致性控制,是指从体系、逻辑上考察形成的裁判规则及所作出的裁决,是否与符合法律教义学传统的实体法保持一致。但是,如果通过回归传统法律教义学的方式来保持结果的正当化,则可能导致产出过程中的对话及论证意义被过低评估。对此,应当引入正当性控制标准,即指规则或裁决被认为是获准参加论证的当事人之合意,或者是超越当事人合意的社会一般之合意,其外在表现为一种依据能够形成合意的、具有说服力的实质性论题而展开的论证。也就是说,对正当性控制标准而言,论题式论证是不可或缺的前提条件。

新能动司法理念基于司法多边主义的立场,偏离了司法的一元化传统立场。那么,其产生的裁判规则是否能够获得社会公众的深刻认同呢?从理论上讲,司法公信力与司法拘束力共同构成了司法权威。①参见郑成良、张英霞:《论司法公信力》,《上海交通大学学报》(哲社版)2005年第5期。前者就是既能够引起普遍服从,又能够引起普遍尊重的公众信任和信赖的能力;而后者则仅仅指向引起普遍服从的强制性力量。司法权威作为一种被正当化了的权力,应当表现为能够引起人们的自愿服从,而不仅仅甚至主要不是以强制手段引起服从。换言之,司法权威主要应以提高司法公信力的手段获取。

司法公信力主要包括三大要素:首先,民众对司法拘束力的信任和信赖。司法所产生的规则,无论是司法解释还是通过个案所体现的裁判规则,都会产生法律效力或既判力。特别是在阶层分化的风险社会中,如果还有什么值得依赖的东西,那么经过利益衡量形成的具有拘束力可以重复适用的裁判规则,以及相应终局性的司法裁判,就应当计算在内。反之,如果连具有拘束力的裁判规则或终局性的司法裁判都可能因不同阶层的压力而反复无常地变动,把人们重新拖入业已结束的纠纷中,那么,就没有理由信任和信赖司法,司法公信力就失去了根基。简言之,司法多边主义对于形成裁判规则的意义,就在于其一旦生成即获得持续的稳定性。正是这种稳定性产生司法公信力,才能使得人们真正预期这一制度安排会随着时间的推移会从总体上给他们带来大致相等的收益。其次,民众对司法判断力的信任和信赖。裁判规则的形成无非涉及两个层面:如何认定涉讼事实及如何适用法律。由于风险社会引起的利益关系的复杂性,在相当多的涉讼纠纷中,诉讼参与人往往对引发纠纷的事实有着不同的甚至截然相反的感受和认知,而且即使他们的感受和认知是相同和相似的,对某个事实因素的意义也可能有着完全不同的理解,导致关涉事实的合理判断就会变得更加复杂和困难。法律适用方面的争议也是一样,不同的人基于各自的立场,可能对于同一规定有着不同理解,特别是在阶层分化所致利益日益多元化甚至碎片化的现代社会,就更为屡见不鲜。某一法律规则在本案中意味着什么,经常成为一个易于引起不同理解的问题,对这一问题的回答直接决定着当事人之间的利益分配。司法所形成的规则相较于立法规则,根本区别在于能够有针对性地对于在涉讼事实和法律适用两个方面存在争议的复杂案件,通过必要的商谈在各方的争议中作出恰当公允的合理判断。正是基于此点,当事人乃至关涉切身利益的不同阶层的公众能够接受司法多边主义立场的权衡,并且对所产生的裁判规则产生底线的认同。最后,民众对司法自制力的信任和信赖。事实上影响司法判断力的规则呈现为多元化样态,法律规则、司法解释、裁判规则、民间规则甚或公众舆论等,都会直接、间接或潜移默化地影响司法过程中的裁判规则生产。作出司法多边主义的立场选择后,这一现象将会变得更加突出,可能形成所谓“非反思意见总和”的混乱局面。然而,值得提醒的是,多边主义本身要求的合法性检验已经有效解决了这一症结,既可以排除现实主义法学夸大了的偶然性因素对规则形成的影响,还可以排除一切私人和公权力施加的不当干扰和非法妨害,从而不会由于司法多边主义沦为偶然或压力下的软弱无能、不断变形的司法,真正形成体现与权衡不同阶层利益的真实规则。

概括来说,风险社会中的新能动司法需要采取的是司法多边主义的立场,因为它不仅能够让司法通过对不同阶层的权衡周全地考虑特殊正义以实现社会整体的公平正义,而且当经历这一过程的裁判规则形成后,司法公信力本身的要素就决定这些裁判规则必定能获得不同阶层的更多认同,逐步建立能产生扩散的互惠性的制度秩序。

四、裁判规则的定位及产生进路

风险社会背景下,新能动司法趋向于司法多边主义的立场,显然已成为一个明智的选择。随之而来的问题是,作为新能动司法的关键部件的裁判规则应该有什么样的定位,以及需要通过怎样的进路才能更好地实现?

法官通过审理案件产生的裁判规则,可以是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法性规则表现为创设了新的权利义务且具有法律拘束效果的规范,其在功能上等同于法律规范;解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化,并未创设新的权利义务,也不具有法律规范的功能,只不过解释性规则具有一定程度的效力而指导性规则没有任何约束力。中国目前的司法实践所产生的规则,既有解释性规则和指导性规则,也有立法性规则。然而,鉴于宪政体制的框架,我们应当尽量避免司法过程中的造法现象,也就是限制产生立法性规则。当然,也不宜仅仅将其定位于指导性规则,而主要应当发挥其作为解释性规则的功能。

诚如前面所提及的那样,目前中国应当避免产生立法性规则。其主要理由除了宪政框架的制度安排之外,至少还包括两个方面:(1)当下中国仍然缺少较为一致的、一以贯之的哲学指导,司法者所面临的阶层分化的利益多元格局,造成他们的社会文化心理极其复杂,社会价值观念亦呈多元化趋势,加之政治道德标准的随时干预,强势依附及权力崇拜现象随处可见(比如,司法行政化及司法地方化之弊等)。在这样的情势下,超越能动司法的边界,反而可能危及法治的根本,甚至重新回到人治、权力之治的旧路上去。(2)司法者的角色“注定其不能代替立法者,其必须在边界虽然较为模糊但毕竟相对确定的正当活动空间内进行规则选择,必须在多数情况下作为一个实证主义者而在有限的情况下成为自然法意义上之正当权利的保障者,必须以足够的自律来为积极的角色保驾护航。这一切需要相应和成熟的司法规则、论理技术、职业道德、审判艺术等作支撑,也需要保证司法公正、独立、廉洁的内部与外部环境作支撑,中国大陆法官所缺少的也正是这些”。①沈岿:《制度变迁与法官的规则选择》,《北大法律评论》第3卷第2辑,北京大学出版社2001年版,第202页。换句话说,法官造法式的司法能动主义尚缺乏适宜于其生成的气候和土壤,除非将来情况发生了重大变化,至少在目前看来,条件不具备,时机未成熟。所以,奉行司法多边主义立场的新能动司法,其基本定位只能是在适用中产生解释性规则。

最后,需要坦言的是,与西方国家相对稳定的司法制度相比较,风险社会中的中国司法者既面对急剧转型的阶层分化现实,其自身所处的制度和政策也在急剧革新之中。恰如前面分析所示,以上这些因素的匮乏,使得司法者在形成裁判规则方面还远未臻于成熟的境界,决定了司法改革只能在特殊的、外部压力较小的领域内进行勇敢的创新。但是,既然司法者在面对社会分化向其提出的需求时,自身也是处在一个锻造和重塑自我的过程中,并且这是一个需要不断积累的过程,那么,司法不妨选择那些空间较大的案件进行尝试。

(责任编辑:周文升wszhou66@126.com)

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1003—4145[2011]01—0012—08

2010-12-10

杨 力(1974-),男,上海交通大学凯原法学院副教授、副院长,美国北卡罗来纳大学夏洛特分校访问学者,法学博士。

上海市曙光计划资助项目“中国乡土社会司法理念的修正性研究”(09SG15)。