论刑事二审程序的审查范围

杨春洪

（四川大学 法学院，四川 成都610064）

论刑事二审程序的审查范围

杨春洪

（四川大学 法学院，四川 成都610064）

在刑事二审程序中，依据审查范围的不同，可分为全面审查和部分审查。我国实行的全面审查原则有其必然、合理的一面，但其弊端日渐显现，解决方法是根据上诉、抗诉对象的不同来确立相应的审查范围。

刑事二审程序；全面审查；部分审查

一、我国刑事二审程序审查范围的现状梳理

刑事二审程序的审查范围，即各国法律规定的在刑事二审程序中，由二审法院对当事人上诉或者检察院抗诉的，由初审法院作出的尚未生效的判决或者裁定进行审理时所应遵循的界限限制。换言之，二审法院是以什么为基础、在什么范围内对上诉或者抗诉的案件进行审查，从而作出二审判决的。根据这种审查是否受到初审法院对案件作出的事实认定和法律适用的限制以及当事人上诉或检察院抗诉理由的限制，可以将其分为全面审查和部分审查。

全面审查是指在刑事二审程序中，审理案件的二审法院对于上诉案件的审查，不受初审法院对案件已经作出的判决以及当事人上诉理由或者检察院抗诉理由的限制，对原审法院所认定的案件事实和适用法律进行全面审查，最后根据自己的审查结果，对案件在事实认定和法律适用上重新作出二审裁判[1]。

部分审查也叫有限审查，是指在刑事二审程序中，审理案件的二审法院对上诉、抗诉案件的审查不仅要以初审法院判决为基础，而且要以当事人的上诉理由或者检察机关的抗诉理由为界限，并在此范围内对上诉或者抗诉案件作出二审的裁判。

我国《刑事诉讼法》第186条第1款规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”由此可知，我国刑事二审程序中实行的是全面审查原则，根据《刑事诉讼法》以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，全面审查原则具体包括以下内容：

第一，二审法院对于被告人上诉或者检察院抗诉的案件，既要对初审法院的事实问题进行审查，也要对法律适用进行审查，不受上诉或者抗诉的限制。

第二，对于当事人只就附带民事诉讼部分提起上诉的，二审法院也应当对案件进行全面审查。也就是说，未上诉、抗诉的刑事部分也要纳入审查范围与民事部分一并审查，以便准确地确定民事责任。如果审查后初审判决的刑事部分正确、合理，那么二审法院仅就民事部分作出相应处理即可。

第三，在共同犯罪案件中，只有部分被告人上诉或者检察院仅就部分被告人提起抗诉的，二审法院既要对上诉、抗诉中明确提到的被告人，从事实认定和法律适用方面进行审查，也要对未提出上诉、未被抗诉的被告人从前述两方面进行审查。

第四，在一人犯数罪的案件中，如果被告人仅就部分犯罪行为提出上诉或者检察院仅就部分犯罪提出抗诉，二审法院也应当将未上诉、抗诉的所有犯罪行为进行全面审查，一并作出处理。

二、全面审查原则得以确立的原因

我国的全面审查原则在确立之初受到众多学者的一致推崇，认为全面审查原则有利于二审法院全面、彻底纠正一审判决中事实认定和法律适用的错误，有利于从根本上维护国家和人民的利益，符合我国“事实求是，有错必纠”的司法方针，等等。[2]全面审审查原则是在特定的时代背景下所确立的，有其必然性。

（一）法律外的视角

1.认识论因素的影响。由于政治因素和国家意识形态的影响，辩证唯物主义认识论是我国的主流哲学理论，将其精髓“实事求是”贯彻到刑事诉讼中理所当然。在刑事司法中，案件经过初审法院的审理，再加上二审法院的全面审查，通过纵观全局的分析、比较、研究证据、事实以及它们之间的关系，才能将案件的事实彻底查清并达到办成“铁案”的程度。域外国家那种仅就上诉或抗诉理由范围内的审查是一种投机取巧和不负责任的做法，确立全面审查原则才是最符合正义的。全面查清案件事实，在此基础上准确使用法律，对被告人作出准确、不枉不纵的判决才是应该期待的结果，所以，为了恪守“实事求是”的要求，二审中应该实行全面审查。

2.文化传统的影响。“人类是其所在社会中特定行为方式的囚徒，总是不假思索地践行着他们的文化规范。”[3]一国的法律文化传统对于该国的法律制度的形成以及司法人员的思维方式有着难以避免的影响。我国重实体、轻程序的法律文化传统根深蒂固，只要能够追求到实体结果准确、公正，采取的程序和手段是否合理、甚至是否合法都在所不问。在刑事司法中，过分地强调代表国家行使裁判权的法院依职权对案件积极主动的干预，包括事实调查、收集证据和审查范围的自由确定等，凸显了追求实体结果的价值选择。全面审查原则与这一理念“不谋而合”，认为案件再一次经过上诉法院的全面审查，能够更好地促使案件得到准确处理。然而，它却忽视了被告人程序上选择的权利以及刑事司法的其他重要价值。

3.特殊时代背景的影响。新中国成立后，执政党废除了民国政府的六法全书，以前苏联的法律制度为蓝本建立了全新的社会主义法律制度。刑事诉讼制度也在很大程度上沿袭了前苏联的立法，而《苏维埃刑事诉讼法典》第332条规定：上诉审法院结合上诉（抗诉）检查判决是否合理性和有无根据，不仅是在上诉（抗诉）范围内进行检查，而且要检查整个判决；不是检查一部分，而是对案件作通盘检查；检查所有被判刑人的情况，既要检查上诉人的情况，也要检查没有提出上诉的人或抗诉没有提到的情况。这是外因。从内部因素上看，很多学者认为，之所以推行二审全面审查原则，是因为当初中国民众受教育水平较低，知识匮乏，法律知识更是严重不足，“在现实生活中，权利受到侵害时不知用法律来保护自己的合法权益的，大有人在”，[4]上诉需要足够的法律知识和逻辑知识等，受此情况的限制，上诉的被告人不可能将初审法院裁判可能存在的错误准确地指出来，更不可能在上诉书中提出准确的上诉理由。此外，当时的基层司法人员本身的法律素养也是个突出问题，大部分都是“转业军人进法院”，因此，法院系统自身为了弥补这一主体缺陷，二审法院的全面审查也变成了监督下级法院审判质量的较优方式。

（二）法律内的视角

1.政策实施型的刑事诉讼程序。如果按照类型学的观点来看待中国的刑事诉讼程序，它显然更近于美国学者达马斯卡所说的“政策实施型程序”，而非“纠纷解决型程序”。[5]在“政策实施型程序”中，法官主导庭审程序，偏爱法官调查。当事人提起上诉虽然可看作是打开法院审判大门的钥匙（广义上看，可把我国提起抗诉的检察院看作履行控诉职能的当事人另一方），但是“在其中，私人对诉讼程序的控制即便得到允许，这种允许也只是权宜性的，因此，官方对私人行动的‘矫正’随时可能发生。”[6]“从根本上说，一起人际纠纷仅仅是一个问题的更大征兆，其范围可能远远超出偶然发生的争议所涉及的范围。”在政策实施型程序下，当事人寻求救济的上诉请求更具“建议性而不是决断性或控制性的……举例而言，由于公民不一定知道怎样做对自己有利，法院可以超越原告的请求来作出选择；又比如，本来以非刑事案件立案的诉讼可能转化为刑事案件。”[6]这与我国二审法院在面对当事人只就附带民事诉讼部分提起上诉，二审法院也应当对案件进行全面审查，即将未上诉、抗诉的刑事部分也要纳入审查范围与民事部分一并审查的情况别无二致。因此，不难得出结论，我国政策实施型的刑事诉讼程序也是造成二审实行全面审查原则的深层因素。

2.两审终审制的审级制度。我国刑事诉讼实行的是两审终审的审级制度，即一宗案件最多经过两级法院的审判即告终结。1979年颁布第一部刑事诉讼法之初，地域辽阔的中国，当时交通普遍欠发达，司法人员专业能力普遍不强，司法财力也是捉襟见肘。与三审终审制相比，两审终审制不仅可以减少诉讼成本、提高诉讼效率，还便利当事人救济自己的权利。虽然不能绝对认为审级制度的审判质量是充要条件，但是审级制度的适当增加至少可以为当事人可能得到更为公正的司法判决增添一条救济渠道。在面对司法投入严重不足与一审法院审判质量的忧虑之间，两审终审制下二审法院实行全面审查的这一妥协性选择就是情理之中的事情了。

3.“客观真实”的证明标准。辩证唯物主义认识论要求刑事诉讼活动遵循“实事求是”的做法可看作是促使二审全面审查的宏观要求。不仅如此，在微观层面，以唯物主义可知论为基础，审理刑事诉讼还确立了“客观真实”的证明标准。此说的代表性观点是：我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观事实或案件的真实情况；查明案件的客观事实是十分必要的，也是完全可能的。[7]因此，刑事审判中，法官总是不折不挠地寻求准确信息，呈现出一种积极“追求真理”的形象。“客观真实”的证明标准有如下具体要求：一是据以定案的每一个证据均须经过查证；二是据以定案的证据与案件事实之间存在着客观联系，这种联系是客观的，而不是人为的、牵强附会的联系；三是证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；四是案件事实都有相应的证据予以证明，并且排除了其他可能性。因此，刑事诉讼审判要作出一个准确、公正的判决必须首先进行准确的事实认定，在二审中亦应如此，需进行全面审查，否则案件信息的遗漏可能导致错误的判决产生。

三、全面审查原则存在的问题及其解决之道

（一）全面审查原则存在的问题

全面审查原则在确立之初具有合理的一面，但是随着整个社会情境的变迁、司法环境的改善、诉讼构造的转向、二审程序在司法实践中功能的异化，其存在的问题也不容忽视。

第一，全面审查原则违背了诉讼的基本原理——不告不理。不告不理的诉讼基本原理要求审判机关的审判活动必须建立在控诉的基础上，如果没有控诉，审判机关的大门就不应打开。

第二，有违审判中立。全面审查原则使得法院间接地充当了追诉者的角色，偏离了审判者中立、公正的角色。

第三，不符合诉讼经济原则。诉讼经济原则要求在司法过程中最大限度地减少对司法资源的耗费，全面审查原则对一审的重复审判显然与此要求背道而驰。

第四，不符合国际普遍做法。[8]

第五，全面审查原则致使我国二审程序的权利救济功能和裁判过滤功能没有得到发挥，使得一审的事实认定功能虚置，混淆一二审之间的功能划分。

鉴于全面审查原则的弊端，有的学者主张废除，有的主张将审级制度改为三审终审制，在二审中，像西方法治发达国家一样实行部分审查。

笔者认为，从二审审查范围建构可行的角度来看，有益的改革应在与现有制度的兼容中寻求制度转型与发展，否则，设计的方案多么美妙，在司法实践中都会面临“流产”的可能。因此，在我国审级制度（两审终审制）近期不会发生改革的前提下，可调整二审中的审查范围。

（二）刑事二审中审查范围的调整

1.对事实问题的审查以上诉、抗诉请求涉及范围为限实行部分审查原则。事实问题的判断主要是一个经验和常识的问题，即便是被告人，其经过庭审控辩双方的辩论，对自己行为的性质也会有较为清晰的认识，如果最终初审判决作出的裁判结果全部或者部分与自己的认识相左，他可就全部或部分事实提起上诉，二审法院的审查范围应受此限。再者，相较一审，二审在查明事实方面并无优势，且二审对一审程序的监督作用并非是直接干预一审，更多的是通过改判可能性所形成的威慑作用，促使下级法官谨慎从事，部分复查就可达到对全案威慑监督的目的。故事实问题的审查应限于上诉、抗诉理由所指责的事项。

2.对法律问题实行全面审查，不受上诉范围的限制，但抗诉例外。与事实问题不同，刑事案件中所涉及的法律问题，绝大多数被告因其法律素质的不足，无能力恰当地指出原判法律上的缺陷，再加上当下刑事案件律师辩护率极低，律师帮助权的国家保障范围相当狭窄，如果对法律问题的上诉，将审查对象仅限于上诉请求范围，显然不利于保障被告人的权益，况且对法律问题进行全面审查很大程度上无损于诉讼效率。因此，在我国现行的审级制度下，为保障法律的统一适用，二审法官对法律问题有必要进行全面审查。但是由检察院针对法律问题提起的抗诉，应以其抗诉的范围为限，这是由于检察人员作为具备专业法律人员的属性所决定的——检察人员有能力提出恰当的审理对象。当然，对于同时针对法律问题上诉、抗诉的，也应进行全面审查，但是超过抗诉范围的，以有利于被告人原则为限。

3.法院在审查案件时发现超出上、抗诉请求之外尚存其它不调查就明显有违正义的事项，应持“明显的不正义应当得到救济”的原则发动职权调查。如在共同犯罪的案件中,往往需要涉及对同案未提出上诉的被告人行为的调查，以判明上诉的被告人在本案中所起的作用和所应承担刑事责任的大小。因此在法院认为有必要时，可以对未上诉的被告人的部分行为进行审查,但在裁判时必须遵循禁止不利益变更原则（上诉人于上诉法院所遭受的不利判决,不得大于上诉请求全部被驳回,换言之,上诉人在上诉法院所遭受的最坏结果为其上诉请求被驳回。上诉法院不得以任何理由包括事实认定错误或法律适用错误做出比一审判决更不利于上诉人的判决），需要对其他被告人的刑事责任加以变更时，只能减轻和从轻处罚。

4.对被告人未提出上诉理由的案件。为了让法院及当事人获知上诉人不服原判的理由并标示上诉范围，法官应要求上诉人附具上诉理由，具体指摘原判不当之处。如果被告人拒绝提供理由，二审法院应对主要事实和法律问题开庭审理,被告人对其余部分在庭审中提出异议的当庭处理,没有当庭提出异议的，可通过书面审查解决。

[1]顾永忠.刑事上诉程序研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:58.

[2]吴磊.我国刑事上诉程序的特点[J].政治与法律,1986(2).

[3][5][6][美]达马斯卡.比较法视野中的证据制度[M].吴宏耀,魏晓娜译.北京:中国人民公安大学出版社,2007:16,131-135;234.

[4]陈卫东.刑事二审开庭程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008:149.

[7]陈一云.证据学[M].北京:中国政法大学出版社,2000:114.

[8]张智辉,武小凤.二审全面审查制度应当废除[J].现代法学,2006(3).

D923.9

A

1673―2391(2011)06―0037―03

2011—08—09

杨春洪（1987—），男，四川大学法学院2010级诉讼法研究生。研究方向：刑事诉讼法。

【责任编校：陶 范】