论WTO争端解决机制中报复制度的缺陷及改革

董晓雯

(香港中文大学法律学院,中国香港 999077)

论WTO争端解决机制中报复制度的缺陷及改革

董晓雯

(香港中文大学法律学院,中国香港 999077)

WTO争端解决机制被喻为WTO乌拉圭回合谈判成果中的 “皇冠上的宝石”和WTO多边贸易体系的“枢纽”,可见争端解决机制是整个WTO法律体系的核心。在WTO争端解决机制中,报复制度作为救济措施之一,长期以来,因其自身所存在的诸多缺陷而备受争议,WTO成员及学者也为此提出了许多改革建议。从实践功能及文本规定两方面分析了报复制度所存在的缺陷,并对WTO成员及学者对其所提出的改革建议进行了评价。

WTO争端解决机制;报复制度;改革

WTO争端解决机制相比 GATT(关税及贸易总协定)有了较大改进,但任何法律制度都或多或少带有其自身局限性,尤其是WTO争端解决机制本身是各成员方力量妥协的结果,其所设立的各项制度更是不可避免地存在一定程度的缺陷。由于 “对未履行的补救是WTO争端解决机制解决履行问题的最重要内容,也是目前WTO争端解决机制运行中问题最突出的程序”[1],因此,有必要从批判角度对DSU(《关于争端解决规则与程序的谅解》)中的救济制度进行分析,以推动该项制度的完善和发展。

一、报复制度的缺陷

1、报复制度实践功能上的缺陷

(1)报复制度对发展中国家①来说形同虚设。在WTO争端解决机制中,有权实施报复的主体只能是申诉方,进行的是一种所谓 “自力救济”。这种报复实际上只有强国对弱国实施或在水平相当的成员方之间实施时才可能有效。经济实力相对弱小的发展中国家,则无法有效地从这一措施中获得救济。其主要原因有:其一,对于发达国家而言,发展中国家经济实力较弱,能提供的减让水平比较有限。所以即使发展中国家对发达国家采取了中止减让或其他义务措施,程度和影响也是非常有限的,对被诉的发达国家来说根本起不到威慑的作用。出于国内利益之考虑,发达国家宁愿选择继续维持违法措施而不愿履行DSB的裁决和建议。其二,请求获得报复授权的成本是非常大的。从请求设立专家组,到最终实施报复,这其中可能会经历第 17条下的专家组程序和上诉程序、第 21条第 5款下的执行审查程序、第 22条第 6款下的仲裁程序等多个程序。整个过程不但需要付出巨大的时间成本和经济成本,还需要承担可能无法获得授权的风险成本。承担这些成本对于发达国家来说不成问题,但对于发展中国家而言则是一个沉重的包袱。其三,报复的同时也会给发展中国家成员本身带来很大的负面影响,比如因中止关税减让而引起进口商品价格上升,最终导致消费者利益受到损害等②。其四,交叉报复给发展中国家带来的好处微乎其微。实践中,报复制度对发展中国家起到的救济作用是很小的,反而对于发达国家来说却非常有利。正如余敏友教授所言:“WTO争端解决机制中的报复制度仍然没有从根本上解决在权力不对称的国家之间报复的公平性问题,它虽提高了强势成员违法的成本,但也突出了弱势成员与强势成员之间实力的不平等。”[2]

(2)报复水平的“相当性”阻碍了其威慑作用的发挥。根据DSU规定的报复水平只能与利益丧失或损害相当,确定报复水平时不考虑被诉方实施违法措施获得的利益以及合理履行期限届满前对申诉方造成的损失,而只对被诉方在履行期限届满后仍未履行DSB裁决和建议期间所造成的损害予以考虑,因此,被诉方完全有可能对报复置之不理,或说宁愿承受报复,也不愿纠正其违法措施。因此,仅实施与利益丧失水平相当的报复措施的威慑力是不够的,这也影响了报复制度的有效性[3]。

(3)报复制度忽略了对私人利益的保护。一方面,报复制度没有对申诉方国内受损产业起到实际的补偿作用。实践中,申诉方确定对被诉方实施具体报复措施时,重点考虑该措施对被诉方所能起到的负面冲击力的大小,以求能对被诉方成员形成最大的压力,进而迫使该成员方履行DSB的裁决及建议。因此,申诉方一般会挑选对被诉方有威慑力和破坏力较强的产业实施报复以达到促进其执行的目的。然而,所挑选的这些产业并非一定是因被诉违法而受益的产业,实际上,报复措施涵盖被诉方受益产业的可能性较小。另一方面,报复制度会对被诉方国内的非直接相关产业造成不利影响。当申诉方采取交叉报复时,实际上是由与该贸易争端无直接联系的产业替违反WTO有关协定的产业承担了责任,这样做显然是不公平的,导致接受交叉报复的产业沦为了一国“公益”的无辜牺牲品。而且,受到损失的无辜产业在DSU中无法找到任何可据以向所在国政府提出赔偿请求的法律依据[3]。

(4)报复制度违背自由贸易原则。其一,申诉方通过重筑关税壁垒的手段达到实施报复的目的,从根本上违背了WTO促进全球贸易自由化的宗旨。其二,申诉方在DSB授权的报复水平上仅对被诉方的有关贸易施加限制而不触及与其他WTO成员间的贸易,实质上是一种差别待遇下的歧视性措施。交叉报复的规定则从另一层面体现出了申诉方对产业的歧视性选择。这些都是与WTO“非歧视待遇原则”相违背的。其三,由于报复制度忽略了对私人利益的保护,报复性关税打击的产业往往是被诉方国内无辜的但占据重要地位的产业。而这些产业在被选为报复对象之前已与申诉方达成了众多进出口协议并已作了大量生产储备工作,它们对将要到来的贸易限制往往毫无准备。因此,报复措施,尤其是交叉报复,无疑破坏了国际贸易所需的稳定性和可预见性。当然,这也不符合WTO争端解决机制的价值追求③。其四,报复制度一定程度上变相鼓励了贸易保护主义。以报复作为救济方式可能引起其他国际组织的仿效,而一旦其他国际组织也普遍采取这一形式,必将招致贸易保护主义的兴起。此外,由于报复产品清单实质是申诉方国内各种政治、经济力量相互竞争、平衡的结果,因此,某些利益集团可能会积极寻找外国政府违反WTO协定的情况,然后再通过游说等方式迫使本国政府在WTO争端解决机制下对其提起诉讼,以期能够得到WTO报复授权进而达到变相贸易保护主义的目的。

2、报复制度文本规定上的缺陷

(1)报复制度文本最大的问题是 DSU第 21条第 5款与第 22条第 6款的适用顺序问题。根据 DSU第 22条 2款规定,申诉方向DSB请求报复授权的前提是,被诉方未能在合理期限内使违背WTO义务的措施与WTO要求相一致,或未能在合理期限内完全履行DSB的裁决和建议,但该条款未提及并确定被诉方未执行DSB裁决和建议的主体和方式。在一些案件中,被诉方出于国内利益之考虑而声明不履行DSB的裁决和建议,这种情况下,申诉方启动报复程序并不存在争议。然而,更普遍的情形是被诉方以其已经撤销违法措施并完全履行了DSB的裁决和建议为抗辩事由,要求首先启动第 21条第 5款下的执行审查程序。此时,第 21条第 5款与第 22条第 6款之间的适用顺序问题就凸现出来了。笔者在此对可能出现的三种情形予以分析。其一,执行审查是报复授权前置程序的情形。DSU第 22条第 2款规定申诉方在合理期限期满 20天后申请报复,DSU第22条第 6款又规定 DSB应在合理期限结束后的 30天内给予授权。申诉方似乎只有短短 10天的“机会之窗”[4](window of opportunity)可以寻求报复,而如果被诉方请求设立专家组审查程序 (一般情况下最长时间可达 90天)对被诉方的执行予以审查,则申诉方将极有可能错失为期十天的“机会之窗”。而且,90天的执行审查期限也超过了第 22条第 6款有关对报复水平有异议进行仲裁的 60天期限。可见,如果执行审查程序是报复授权的前置程序,则可能使得申诉方因时间限制而根本无法得到报复授权。其二,执行审查是报复授权后续程序的情形。此情形下,申诉方在请求报复授权时不必经过第 21条第5款的执行审查程序。DSB通过DSU第 22条第6款之规定几乎 “自动地”地批准申诉方报复授权的申请,而无视被诉方的异议,则会使执行审查程序之规定丧失实际价值。并且,这种仅以申诉方意志为出发点作出的授权决定显然有悖于 DSU第 23条关于“加强多边体制”的规定。其三,执行审查是报复授权并行程序的情形。DSU第 21条第 5款规定,专家组的执行审查期限最多为 90天,而 DSU第 22条第 6款又规定,DSB应在合理期限结束后 30天内给予授权。实践中,如果同时启动执行审查程序和报复程序,由于后一期限明显短于前一期限,这可能导致在还没有确定被诉方是否已完全执行裁决和建议之前,DSB的报复授权程序就已经完成,而DSB一旦进行了授权,就等于间接替执行审查专家组作出了被诉方“未能使被认定与协定不一致的措施符合该协定,或未能在第 21条第 3款确定的合理期限内符合建议和裁决”的决定,从而造成逻辑上的极大矛盾。从以上分析可知,DSU第 21条第 5款与第 22条第 6款之间适用顺序的不明确与不合理造成了WTO争端解决执行程序中的重大障碍④。

(2)关于交叉报复的规定有些模棱两可。第 22条第 3款规定寻求交叉报复的条件是 “如果申诉方认为对相同部门或同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效”,这是否意味着 “不可行或无效”取决于申诉方的主观衡量。另一方面,根据第 22条第 6款的规定,“如有关成员反对提议中止,或声称在申诉方提出请求根据第 3款 (b)项或 (c)项授权中止减让或其他义务时,第 3款所列原则和程序未得到遵守,则该事项应提交仲裁。”这是否意味着遵守了有关 “交叉报复的原则和程序”的问题,应由仲裁机构依据客观标准进行衡量。这两种不同的判断主体和截然相反的衡量方式并存于一个条款中,对同一交叉报复程序的协调造成了困难。即使是按照客观标准,像 “可行”、“有效”、“严重”这样的用词也显得过于宽泛,而且目前还没有形成关于 “可行”、“有效”、“严重”认定的具体标准[5]。

(3)以合理期限结束之日作为时限的起算点对报复授权和仲裁均造成了一定的困扰。在报复授权方面,第 22条第 6款规定,如应请求,DSB应在合理期限结束后 30天内给予报复授权,但是,如果申诉方在合理期限结束之日起 30天后才请求授权报复,那么DSB是否可以已过授权期限为由而拒绝该请求?答案不得而知。在进行仲裁方面,根据第 22条第 6款,仲裁应在合理期限结束之日起 60天内完成,也就意味着如果仲裁是在 DSB已授权报复之后(一般在合理期限结束 30天后)才提起,那么仲裁决定只能在 30天内作出。从实践来看,在如此短的时间内作出合理的仲裁决定几乎是不可能的,而且,一旦仲裁是在合理期限结束之日起 60天后才提起,则不管仲裁需要多久完成,都会与第 22条第 6款的规定不符[6]。

(4)DSU对终止报复授权程序的规定有欠缺。DSU第 22条第 8款仅规定报复措施适用于已认定与有关协定不相一致的措施被取消之前,或必须履行建议或裁决的成员对利益丧失或损害提出了解决办法之前,或达成双方满意的解决办法之前,却没有对终止报复授权的程序作出具体的规定。在实践中,很可能出现被诉方认为已履行DSB的裁决和建议,但申诉方基于对第 8款中 “措施已取消”或 “已提供解决办法”的理解不同于被诉方的主观判断,而选择仍然维持其报复措施的情况。对于这一由于不同的主观判断而产生争议的情况,当事双方应提交什么机构予以解决呢?DSU缺乏明确的规定。此外,DSU对在被诉方撤销违法措施后,DSB是否应当主动终止其报复授权以及如何终止报复授权等问题也欠缺明确具体的规定。如果被诉方以启动新一轮法律程序的方式解决这些问题必将付出巨大的经济成本和时间成本。因此,非常有必要以文本的方式对终止报复授权的程序予以明确。日本就曾提议在第8条之后新增第 9条,专门规定被诉方请求终止报复授权的情况。

二、关于报复制度的改革建议

1、集体报复

最不发达国家成员提出了有关集体报复的建议。肯尼亚的提案指出,如果一个案件是由发展中国家或最不发达国家对发达国家提出的,则在出现DSU第 22条第 2款所述情况时,为了促进及时和有效地履行建议和裁决,应请求,DSB在 30天内,给予该发展中国家或该最不发达国家以及其他任何成员中止减让或其他义务的授权。也就是说,肯尼亚认为应建立类似联合国宪章中的 “集体责任原则”⑤,使所有WTO成员都有权利和义务执行 DSB的裁决和建议。海地的提议与肯尼亚的提议内容类似,但认为授权集体报复仅限于由最不发达国家作为申诉方对发达国家提起的贸易争端案件中。

但是,集体报复的建议也引起了美国、欧共体、日本、智利、委内瑞拉、匈牙利、墨西哥等国家的反对。美国认为,授权全体成员对被诉方进行制裁是不切实际的。欧共体虽然认同发展中成员和最不发达成员在报复能力方面存在一定的困难,但认为授权未受到被诉方违法措施损害的WTO成员进行报复的做法在现行WTO框架下缺乏法律依据。

在学界,有些学者对集体报复的建议持支持态度。他们认为,WTO作为一个代表着集体意志的组织,完全可以采取积极行动以督促被诉方履行DSB的裁决和建议,而不应将督促履行的任务只交由申诉方一方承担。并且,集体报复可以增加成员尤其是不发达国家成员的政治和经济影响力,使不发达国家成员能够更容易地获得一种 “救济上的正义”(remedial justice)[7]。

2、报复权的转让

WTO成员在实施报复时很可能会面对一个现实性问题:因自身报复能力薄弱而无法实施有效的报复措施以促使被诉方履行 DSB的裁决和建议,而且还要承担着因中止对被诉方的关税减让而引起国内消费品价格攀升等情况对自身造成的不利影响。此时,如果能够寻求一个有能力的WTO成员代为实施报复措施可能更利于迫使被诉方撤销其不符合有关协定的行为。正是基于这种考虑,墨西哥在其提案中建议,中止减让或其他义务的权利可以转让给一个或者多个成员方,并且 DSB应依据反向一致原则自动批准这种转让⑥。

3、惩罚性报复

厄瓜多尔认为,确定报复数额时不仅要考虑发展中国家或最不发达国家成员实际的利益丧失水平,还要考虑对其造成的经济影响,因而,建议 DSB最终授权的中止减让数额应是仲裁机构确定的利益丧失水平再乘以一个系数 (该系数至少为 2)后得出的数额。该建议中对报复数额的确定方法实际上含有惩罚性因素。根据现有规则,因为申诉方不能获得违约开始时到授权报复期间所受损害的补偿,导致被诉方采取拖延战术而不履行 DSB的裁决和建议。因此,一些学者赞成惩罚性报复,认为将报复水平上升到惩罚性高度能 “刺激成员迅速履行裁决并阻止其进一步的背离”[8]。

4、扩大中止减让的范围

墨西哥与印度等国的提案涉及到中止减让的范围问题。墨西哥的提案认为,不管是发展中国家还是发达国家,只要中止减让的水平与利益丧失或减损的水平相一致,就不应该限制受到损失的成员方中止减让的具体部门。换言之,墨西哥认为,受到损失的成员方可以在任何部门进行中止减让。印度、古巴等九国的共同提案则建议在现行 DSU第 22条第 3款后新增一条款,专门规定发展中国家作为申诉方的情况,主要内容为若发展中国家是申诉方,而发达国家是不履行 DSB裁决和建议的被诉方,那么申诉方可以请求DSB授权中止对该发达国家在任何适用协定下的减让或其他义务⑦。对于这一问题,美国指出,依据现有的规定,申诉方本就可以进行跨部门的中止减让,因此,没有必要再进行这种修改。日本则对仅允许发展中国家成员可以寻求中止所有协定和部门下的减让表示关注。

5、第 21条第 5款与第 22条第 6款适用顺序问题

现有WTO争端解决机制中最严重的程序性缺陷就是 DSU第 21条第 5款和第 22条第 6款的适用顺序问题。对此问题,WTO成员提出了几种不同的处理建议。欧共体与日本的提案内容相近,建议修改第 21条第 5款的内容,并增加一条款,规定由执行专家组 (Compliance Panel)判断是否履行裁决,若对此裁决存有争议时可进行上诉程序。在 DSB通过执行专家组报告 (或上诉机构报告)后30天内被诉方没有执行裁决,申诉方可以要求授权报复,伴随着可能的报复水平异议程序。加拿大对此问题提供了一个非常简洁的处理办法,即在第 21条第 5款中新加一个条款,专门规定该条与第 22条之间的先后顺序问题。具体内容是第 22条所述的程序必须在第21条第 5款所述程序完成之后才能启动。韩国建议修改第 21条第 5款的第 2句话,从而进一步延伸第21条第 5款的内容,具体内容是在负有义务方全面履行裁决的情况下,专家组应该在接到请求之后的90天之内发布报告,在负有义务方没有全面履行裁决的情况下,专家组应该进一步决定利益丧失或减损的程度,并且在接到请求之后 120天之内发布报告⑧。牙买加在提案中认为适当的顺序是:首先按照第 4条或者按照第 5条进行协商解决,然后诉诸第 21条第 5款专家组和上诉机构,最后诉诸第 22条请求报复授权。

6、关于完善报复制度的其他建议

(1)确定报复水平时应考虑 “预期损害”。有学者认为,世界贸易组织协定是自利的政策决策者签订的意义深远的政治协定,基于这种政治性,仅仅限于经济损害的补偿不能重新确立任何政治平衡。获得充分再平衡的标准应是 “预期损害”,建议在确定利益丧失水平时对申诉方成员的整个福利进行评估,这其中包括违法措施对申诉方产生的政治影响等间接影响,而非仅限于贸易上或经济上的影响[8]。

(2)旋转木马式报复。 “旋转木马式报复”(Carousel Retaliation)又被称为 “轮候报复”,由美国提出,具体办法是对用于报复的产品清单进行定期修改。旋转木马式报复措施的出台,很大程度上是出于美国对欧共体在 “香蕉案” (DS27)和 “荷尔蒙案”(DS26)中反复拖延履行和变相不履行的失望以及对美国香蕉和牛肉出口商的妥协。对于美国提出的这一措施,欧共体持明确的反对态度。欧共体认为,申诉方在将拟实施报复措施的产品清单提交DSB后,该清单即为确定的清单,不能随意做出实质性的变动;即使在实施报复一段时间后发现其仍不能有效促使有关成员履行 DSB的裁决和建议,也不能更改。美国则对此表示反对

三、关于报复制度改革建议的评析

1、关于集体报复

虽然集体报复可在一定程度上改变现行报复制度对发展中国家实质不公的情况,但这一措施本身在理论和实践两个层面上都不具有可行性。就理论层面而言,集体报复的做法与WTO成员之间关系的双边性相违背。一般而言,在国际社会中,主权国家的行为,包括其违法行为,是不受另一国所管辖的。如果一国侵犯另一国的利益,除加害国主动予以救济或国际组织授权制裁外,受害国只能采取单边报复进行对抗。在 WTO中,申诉方可以获得WTO的授权予以报复。但若将这种授权范围扩大到全体WTO成员,则可能会造成对被诉方国家主权的侵害。而且,“如果轻易改变现有的双边格局,代之以集体组织与个体成员的格局,则打乱、推翻了通过双边贸易谈判方式达成的所有的贸易利益关系。”[8]就实践层面而言,因为报复本身也会造成对自身利益的损害,因此,很多WTO成员并不愿作出各自现实的牺牲来参加集体报复的统一行动。此外,集体报复在具体操作时也将面临许多问题,如如何确定利益丧失水平,如何对报复份额进行合理分配等。

2、关于报复权的转让

墨西哥在其关于报复权转让的提案中认为,为了使被诉方更有效率地执行判决,很多国家的国内立法允许申诉方将其权利转让给第三方。这一理念若运用到WTO争端解决机制中,或许可以帮助那些无法有效行使报复措施的国家,尤其是发展中国家。但是,WTO争端解决机制并不是一种“超国家”的执行制度,WTO并不具有凌驾于各成员之上的特权,因此,WTO下的救济不能简单的与国内法上的救济相类比或混为一谈。此外,在现行WTO框架下,各成员虽然都承担关税减让的义务,但减让程度和范围是不同的,某成员若实施以另一成员的减让水平为准的报复措施,反而可能使自己陷于贸易上的不利地位,导致与 “本国利益最大化”的目标不符,因此,转让报复权可能面临寻找不到愿意受让这一权利成员的现实尴尬。

3、关于惩罚性报复

此建议具有一定的合理性。首先,惩罚性报复是一种实际报复水平超出利益丧失水平的报复措施。该措施的援用不会改变现有的争端解决程序,也不会在程序规则的适用顺序问题上造成困难。其次,惩罚性报复能够更有效地迫使被诉方执行 DSB的裁决和建议。“有效违约”理论⑨告诉我们 “如果一方当事人因违约补偿对方当事人的期待利益 (expectation interest)后仍可获利,则此时的违约属于有效违约,从理性选择的角度而言,当事人在此情况下应该违约。”WTO协定在某种程度上可被认为是成员之间所签订的“合同”,适用 “有效违约”理论。以此理论为参照可知,如果仅仅是将报复水平与利益丧失水平置于同一水平线上,考虑到报复不具有追溯性,违规成员获得的实际利益可能比其因申诉方的报复措施而丧失的利益要多,从而导致其宁愿继续维持违法措施而不愿履行DSB的裁决和建议。因此,建立惩罚性报复制度,将报复水平上升到惩罚性高度,迫使被诉方内心产生巨大的压力,意识到当下唯一可行的出路是撤销违法措施,回到WTO规则之下,这样,报复机制的目的才算达到。此外,贸易制裁不同于国内司法救济措施,它的功能不是弥补,而是震慑与促使,因此,其核心理念不是追求损益水平上的完全相等,而是发挥对被诉方的震慑与促使作用。惩罚性报复无疑是符合这一理念的。当然,施惩罚性报复并不是为了改变成员间权利义务的平衡,而是使各方回到遵守WTO框架履行各项义务的轨道上来,因此,一旦被诉方撤销了其违法行为,使国内措施与WTO各协定相一致后,申诉方应终止实施报复措施。

4、关于扩大中止减让的范围

虽然正如美国所言,根据现行DSU规定确实可以在一定情况下实现跨部门报复,但程序却较为复杂,并且需要满足一定的条件。如果可以进一步简化程序,授权发展中国家成员自由选择中止减让的部门以及协定项目,使他们能够选择一些敏感产品进行报复,对于增强发展中国家成员的报复能力而言无疑是有益的,也更有助于迫使被诉方履行DSB的裁决和建议。

5、关于第 21条第 5款与第 22条第 6款适用顺序问题

在此问题上,各成员的提案基本上都主张在请求补偿和授权报复之前,对履行争议予以先行裁决,再据此裁决决定是否授权申诉方进行报复。主席案文基本上采纳了欧共体和日本的建议,增加了新的条款,用以专门规定判定执行情况的程序规则。主席案文以及上述欧共体与日本的提议,消除了目前存在的第 21条第 5款与第 22条第 6款之间先后顺序模糊不清的缺陷,有利于实施程序的顺利展开。如此一来,虽然不可避免地使争端解决时间大幅延长[9],并且在实践中,大部分WTO案件争端双方一般已约定解决适用这两个条款困难的方式,因此,削弱了修改、完善此二条款之间缺陷的紧迫性,但从文本规定的层面对此问题予以解决无疑有助于增强DSU的合理性及权威性。

6、关于其他建议

(1)关于确定报复水平时应考虑 “预期损害”。强调“预期损害”虽然有一定的合理性,但现阶段并不具备实施这一建议的条件。因为就算只对直接贸易影响进行评估,目前都存在着计算方法和数据收集上的困难,更不用谈对福利、政治以及其他间接影响的评估了。此外,现行争端解决机制还存在程序透明度⑩的问题,在目前DSU规定专家组会议内容不公开的情形下如何才能令争端双方都信服其裁定的预期损害水平也将是一个不容忽视的问题。

(2)关于旋转木马式报复。旋转木马式报复的目的,是为了通过刺激被诉方国内出口利益集团从而更有效的增加对被诉方政府的压力,以促使政府改变其违法措施。但是,这一做法具有很多不妥之处。首先,实施报复措施需要以被诉方未履行 DSB裁决和建议为前提条件,如果申诉方根据自己的意志不断对报复措施进行变更,实质上等于单方面对被诉方是否执行DSB裁决和建议进行了判断,属于单边措施,与DSU第 23条 “加强多边体制”的规定不相符。其次,旋转木马式报复是一把双刃剑,既有有利之处,也有有害之处。有害的一面在于,这种不断对关税水平进行调整的做法会削弱贸易的可预见性,造成对国内私人利益的损害,并将最终影响整个市场运行的平稳性。美国虽是这种报复形式的发起者,但在实践中也从未真正实施过。由此可见,旋转木马式报复在现阶段并不具有可行性。

(编辑:芝山;校对:朱恒)

【注 释】

①由于大部分的国际协定中没有明确使用 “最不发达国家”这一用语,只使用了 “发展中国家”,因此,一般若不特别指明,本论文中的“发展中国家”实则也包含如海地等“最不发达国家”在内 .

②经济学家Adam Smith的一段话很能说明这个问题:“假如报复确实能够消除外国贸易壁垒的话,它的确是个好的政策工具,但是,当不存在消除外国壁垒的可能性时,它看起来并非是弥补伤害的良策,相反,不仅对于那些受到伤害的阶级,而且对于国内整个阶级群众都会带来额外的伤害。”

③DSU第 3条:“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。”

④第 21条第 5款和第 22条第 6款的顺序之争,在 “澳大利亚鲑鱼案”(DS18)、“欧共体香蕉案”(DS27)、“巴西飞机出口补贴案”(DS46)、“美国 FSC案” (DSl08)、“美国对部分欧共体产品措施案”(DSl65)等案件中均出现过,并对这些案件的最终解决造成了不同程度上的障碍.

⑤联合国宪章中的“集体责任原则”体现为宪章第 2条第 5款之规定:“各会员国对于联合国依宪章规定采取的行动应尽力予以协助,不得协助联合国正在对之采取防止行动或强制行动的任何国家。”

⑥TN/DS/W/40(《关于争端解决规则与程序的谅解》中的具体条款).

⑦TN/DS/W/19(《关于争端解决规则与程序的谅解》中的具体条款).

⑧TN/DS/W/35(《关于争端解决规则与程序的谅解》中的具体条款).

⑨“有效违约”是以波斯纳 (Posner)为代表的经济分析法学派提出的一种现代合同法理论 .

⑩透明度具有对内透明度和对外透明度两方面的含义。对内透明度指对WTO成员透明,对外透明度指对非WTO成员、非政府组织以及个人等透明 .

[1]张乃根 .WTO争端解决的履行 [M].武汉:武汉大学出版社,2008.180.

[2]余敏友 .论世贸组织争端解决机制的强制执法措施 [J].暨南学报 (哲学社会科学版),2008,(1):32.

[3]武媛媛 .WTO框架下的法律责任制度研究 [D].成都:西南政法大学硕士学位论文,2006.31-33.

[4]卢建祥 .WTO裁决的强制执行机制 .上海:华东政法大学博士学位论文,2008.133.

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[6]向 凌 .WTO争端解决机制中报复措施的缺陷及革新路径探析 .时代法学,2005,(6):117.

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[9]杨国华 .WTO争端解决程序详解 [M].北京:中国方正出版社,2004.427.

WTO Dispute Settlement Mechanism of Retribution and Reform of Deficiencies in the System

DONG Xiao-wen
(The Chinese University of Hong Kong,Faculty of Law,HongKong China 999077)

The WTO dispute settlement mechanism has been hailed as“crown jewel”of the achievements of the Uruguay Round Negotiation and“linchpin”of WTO multilateral trading system,so it is obvious that WTO dispute settlement mechanism is the core of the WTO legal system.In the WTO dispute settlement process,the appropriateness of retaliation,which is one of the remedies,has increasingly come under scrutiny in recent years.Several WTO members and scholars have put forward some proposals aimed at improving and clarifying the retaliation system under the DSU.This paper will try to examine and analyse the drawbacks of the existing retaliation system not only from practical angle but also textual angle.More significantly,this paper will sum up the reform proposals and give comments on them.

WTO dispute settlement mechanism,retaliation,reform

DF96

A

2095-1361(2011)01-0078-06

2010-12-18

董晓雯 (1988- ),女,山西临汾人,香港中文大学法律学院硕士研究生